Das OLG Hamm musst sich in einer aktuellen Entscheidung des LG Bochum mit der Berufung eines Abgemahnten beschäftigen, in der es neben bekannten 40Euro-Widerrufs-Problematik auch um die Ausschlussklausel für CD/DVD´s ging.

In der Verhandlung des OLG Hamm am 30. März 2010 30.3.2010 wurde die Berufung vollumfänglich zurückwies (Urteil v. 30.3.2010, 4 U 212/09) womit die Richter der zweiten Instanz bestätigten, dass die folgende Klausel in der Widerrufsbelehrung wettbewerbswidrig sei.

“Das Widerrufsrecht besteht nicht bei Lieferungen von … Software, sofern die gelieferten Datenträger von Ihnen entsiegelt worden sind (z.B. Software-CDs, bei denen die Cellophanhülle geöffnet wurde)”

Dabei orientierte sich der Abgemahnte an § 312d Absatz 4 Nr. 2d BGB, denn dort hatte der Gesetzgeber folgende Ausnahme für die Einräumung der Widerrufsrechtes eröffnet.

(4) Das Widerrufsrecht besteht, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht bei Fernabsatzverträgen

1.            …

2.            zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind,

3.            …

Hier kamen die entscheidenden Richter nun zu dem Ergebnis, dass eine Cellophanhülle kein Siegel im Sinne des Gesetzes darstelle sondern lediglich dem Schutz des Inhalts vor Kratzern und Staub diene. Da stellt sich doch die Frage, ob die Richter Ihre CD´s zu Hause gar nicht auspacken, sondern in der Cellophanhülle. Der normale Verbraucher wird sicher wissen, dass die CD-Hülle die Funktion des Schutzes vor Kratzern und Staub übernimmt und man deshalb die Silberlinge nach Gebrauch in diese Hülle zurücklegen soll. Grundsätzlich ist es nicht erforderlich, die Cellophanhülle wieder zu verwenden.

Diesseits wird im Gegensatz zur Auffassung des Gerichtes davon ausgegangen, dass die Cellophanhülle genau den vom Gesetzgeber für § 312d Abs. 4 Nr. 2 BGB (vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 44) beabsichtigten Schutz gedacht ist und dem Urheberschutz dient.

Der Senat des OLG Hamm meint diese Funktion müssten zusätzliche Aufkleber übernehmen oder aber die Cellophanhülle müsste deutlicher Warnhinweis aufweisen, dass das Öffnen zum Kauf verpflichte. Nach Berichten aus der Verhandlung wurde in diesem Zusammenhang wohl seitens der Richter unter Bezugnahme auf den Vortrag des Abmahnanwaltes auf den Umstand hingewiesen, dass bekannte große Elektronikmärkte beim Kauf als Geschenk auf die CD ein Siegel/Aufkleber aufbringen, der nicht beschädigt sein, darf, wenn die CD zurückgebracht werden sollte. Ups hat da jemand ganz übersehen, dass beim Kauf im „Offline“-Shop das Widerrufsrecht gar nicht gilt, da es ja gerade kein Fernabsatzgeschäft ist.

Unabhängig von den wirtschaftlichen Auswirkungen dieser Rechtsauffassung, die von jedem Onlinehändler verlangen würde weitere Aufkleber auf die zu verkaufenden CD/DVD zu kleben, halte ich es auch juristisch nicht für tragfähig. Hier sollte doch der Sinn hinter der Bestimmung berücksichtigt werden. An anderer Stelle neigen Gerichte dazu den Urheberschutz ganz hoch einzustufen und hier offenen Sie dem Missbrauch Tür und Tor.

Hoffentlich hat der betroffene Händler einen längeren Atem oder bekommt Unterstützung, damit das Verfahren nicht im Einstweiligen Rechtsschutz stehen bleibt, sondern im Hauptsache Verfahren entschieden wird.

Trotzdem sollten Händler derzeit vorsichtig sein und Ihre Widerrufsbelehrung überprüfen, wenn sie mit Audio oder Videomedien handelt. Der Hinweis, dass das Öffnen der Cellophanhülle dem Siegelbruch gleich kommt und den Umtausch ausschließe, sollte nicht verwendet werden. Er ist auch nicht erforderlich, wenn sich in der Widerrufsbelehrung am Gesetzestext orientiert wird.  Im Einzelfäll wäre dann zu prüfen, ob der Widerrufs noch ausgeübt werden kann oder nicht und solche Entscheidungen werden nicht vom OKG Hamm getroffen.

In regelmäßigen Abständen werden einzelne Sätze, ja Wortgruppen der amtlichen Widerrufsbelehrung im Fernabsatzgeschäft für unwirksam bzw. wettbewerbswidrig erklärt und der Verkäufer kann seine Erklärung jedes Mal anpassen. Dabei kommt er teilweise dem Anpassen gar nicht hinterher und läuft Gefahr abgemahnt zu werden.

Meiner Meinung nach kann er die im seitens des Gesetzgebers eingeräumten Rechte bereits jetzt gar nicht mehr voll ausfüllen, denn die Formulierungsanforderungen der Gerichte sind nicht umsetzbar. Daher kann ich verstehen, wenn wie in einem Artikel des Spiegels letzte Woche darüber berichtet wird, dass die Verkäufer teilweise ausgenutzt werden in dem Käufer schamlos das Widerrufsrecht missbrauchen. Blüten führten wohl schon dazu, dass Winterreifen nach dem Kurzurlaub zurückgegeben wurden und mangels korrekter Widerrufsbelehrung kein Wertersatz verlangt werden konnte.

Die heutige Entscheidung des BGH hat gerade zum Thema Wertersatz die Regel weiter verschärft und es bei  auf den Auktionsplattformen wie ebay fast unmöglich gemacht, den Wertersatz ausreichend und abmahnsicher umzusetzen.

Entschieden haben die höchsten Richter des 8. Senates über folgende Klausel:

„Im Falle einer wirksamen Rückgabe sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggfs. gezogene Nutzungen (z.B. Gebrauchsvorteile) heraus zu geben. Bei einer Verschlechterung der Ware kann Wertersatz verlangt werden. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Ware ausschließlich auf deren Prüfung, wie sie dem Verbraucher etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre, zurückzuführen ist.”

Im Ergebnis kommen Sie dazu, dass diese unwirksam ist. Die Richter führen zwar aus, dass das Gesetz keine umfassende, alle in Betracht kommenden Fallgestaltungen berücksichtigende Belehrung über die bei einer Ausübung des Rückgaberechts eintretenden Rechtsfolgen, verlangt, aber betonen einen Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 357 Abs. 1 und 3 BGB müssen enthalten sein. Nach § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB hat der Verbraucher im Fall der Ausübung eines Rückgaberechts Wertersatz auch für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung zu leisten, dies aber nur dann, wenn er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden. Die kann technisch auf Ebay aber gar nicht umgesetzt werden und damit ist die Klausel irreführend.

Solange der Gesetzgeber, der hier in der Pflicht ist, das Gleichgewicht zwischen Verbraucherinteressen und Wirtschaftlichkeit wieder herzustellen, aber keine Änderung der Rechtslage vornimmt, muss der Wertersatz stark eingeschränkt werden.  Den Richtern des BGH kann insoweit kein Vorwurf gemacht werden, denn der Gesetzestext ist sehr klar und deutlich.

Die weitere entschiedene Klausel waren bereits im Vorfeld von der breiten Masse der zuständigen Gerichte als unwirksam beurteilt wurden, so dass die Entscheidung insoweit auch nicht überraschte.

„Der Verbraucher kann die erhaltene Ware ohne Angabe von Gründen innerhalb eines Monats durch Rücksendung der Ware zurückgeben. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Ware und dieser Belehrung.“

Und letztlich stellte der BGH klar, dass die Formulierung

“Das Rückgaberecht besteht entsprechend § 312d Abs. 4 BGB unter anderem nicht bei Verträgen

-zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfallsdatum überschritten würde;

-zur Lieferung von Audio- und Videoaufzeichnungen (u. a. auch CDs oder DVDs) oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind, oder

-zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten.”

wirksam ist. Sie genügt den gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, für jeden angebotenen Artikel gesondert anzugeben, ob dem Verbraucher insoweit ein Rückgaberecht zusteht, und folglich für Fernabsatzverträge im elektronischen Geschäftsverkehr verschiedene Versionen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden. Eine Belehrung, die dem Verbraucher die Beurteilung überlässt, ob die von ihm erworbene Ware unter einen Ausschlusstatbestand fällt, ist nicht missverständlich.

Manchmal kann das Lesen eines gegnerischen Schriftsatzes auch ein amüsantes Unterfangen sein. So ging es mir bei dem nachfolgenden Schreiben eines Kollegen(!) an das Gericht, welches ich im Rahmen einer Terminvertretung lesen durfte. Im Übrigen war der Kollege dann auch im Termin und die Kammer, insbesondere der Vorsitzende musste einige Male sich der Ernsthaftigkeit des Vortrages vergewissern. Das Beobachten der beiden anderen Richter war ebenfalls ein Vergnügen, da sich diese regelmäßig das Lachen verkneifen mussten.

“erhebe ich namens und kraft anliegender Vollmacht des Antragsgegners
Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 5.2.2009 . Ich bitte um Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung, in der ich beantragen werde zu erkennen:
1. Die einstweilige Verfügung vom 5.2.2009 wird aufgehoben,
2. Der Antrag des Antragstellers auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung vom 31.1.2009 .wird zurückgewiesen .
3. Der Antragsteller hat die Kosten des einstweillgen Verfügungsverfahrens zu tragen.

Begründung:
Anlaß des vorliegenden Rechtsstreits waren unterschiedliche Auffassungen darüber, wie konkret die von dem Antragsgegner zu verwendende Widerrufsrechtsbelehrungl zu gestalten ist. Insoweit kann auf den außergerichtlichen Schriftverkehr verwiesen werden. Der Antragssteller meinte, diese müsse insofern „idiotensicher” formuliert werden, als nur auf die Monatsfrist und nicht auch auf die durchaus in bestimmten Fallkonstellationen mögliche Zweiwochenfrist verwiesen wird. Der Antragsteller meint nämlich, das Differenzierungsvermögen des durchschnittlichen „e-bay” Käufers tendiere gegen Null. Damit hat er vielleicht gar nicht so ganz Unrecht.

Letztlich kommt es aber darauf nicht an. Der Tenor der einstwelligen Verfügung ist nämlich völlig absurd, entbehrt jeglicher Rechtsgrundlage und verletzt den Antragsgegner in seiner durch das Grundgesetz (Art. 2 GG) gewährleisteten Gewerbefreiheit.

Ihm wurde ja untersagt, Kosmetikartikel im Internet anzubieten und dabei die gesetzlich vorgeschriebene „Widerrufs”- belehrung zu, erteilen.

Das ist ja nun wirklich hanebüchener Unfug. Daß die Richter wie auch schon der gegnerische Anwalt etwas ganz anderes meinten, nämlich, der Antragsgegner solle es unterlassen, im Internet Kosmetikartikel zu vertreiben, ohne ;hierbei zugleich eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Widerrufsrechtsbelehrung zu erteilen, hilft dem Antragsgegner nicht weiter. Es ist nicht seine Aufgabe, sich wohlwollend- liebevoll in die Gedankenwelt sich verhaspelnder Richter und Anwälte hineinzuversetzen und deren Worte verbessernd auszulegen, nach dem Motto „was hat der Richter denn wohl gemeint?“ Nein ihm muß gesagt werden, was er zu tun
und zu lassen hat, und zwar eindeutig.
Nimmt man die hier angefochtene einstweilige Verfügung wörtlich 4, so darf der. Antragsgegner die streitgegenständlichen Kosmetikartikel gar nicht mehr vertreiben, auch dann nicht, wenn er eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Widerrufsrechtsbelehrung erteilt. Daß für ein solches generelles Verbot keine Rechtsgrundlage besteht, bedarf keiner weiteren Erklärung. Der Antragsgegner soll
ja nicht generell am Verkauf von Kosmetika gehindert werden. Er soll ja nur dazu angehalten werden, eine korrekte Widerrufsrechtsbelehrung zu erteilen.
Gleichwohl ist die einstweilige Verfügung, die ein generelles Verbot enthält, zunächst prozessual wirksam und. muß entsprechend angefochten werden.
Aber die völlige Entziehung der Gewerbefreiheit durch die hier angefochtene einstweilige Verfügung ist noch lange nicht alles.
Der Antragsgegner wird dazu aufgefordert, das Recht zu brechen! Ihm wird ja untersagt, gegenüber den Verbrauchern die gesetzlich vorgeschriebene ”Widerrufsbelehrung” zu erteilen. Er soll also entweder gar keine entsprechende Belehrung erteilen oder zumindest eine solche, die nicht den gesetzlichen Bestimmungen entspricht. Auf jeden Fall soll er sich also, nicht an das Gesetz halten und eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Belehrung erteilen.
Dies ist ein Gipfelpunkt von Gedankenlosigkeit.
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass hier eine mündliche Verhandlung durchgeführt werden muß, um die von dem Gericht verursachte Verwirrung zu.

1 Das Gesetz selbst spricht irreführend von „Widerruifsbelehrung”. Dies ist natürlich Unfug. Belehrt werden soll ja nicht über den Widerruf,. sondern über. Das :Recht zum Widerruf.. .
2 Näheres hierzu im außergerichtlichen Schriftverkehr, auf den verwiesen wird.
3 Vergl. zu diesem unsinnigen Begriff bereits Fußnote 1..
4 Und was sonst soll der Antragsgegner tun?
5 Hier wohl gar nicht gemeintes, aber das ist irrelevant, da der Wortlaut der einstweiligen Verfügung maßgeblich ist”

Fraglich ist, ob es für den Gegner ein Vergnügen war, sich von diesem Kollegen vertreten zu lassen.

Achja noch einen Nachtrag, trotz ausdrücklichem Hinweis des Richters, dass noch eine Abschlusserklärung erforderlich ist, um weitere „sinnlose“ Kosten zu vermeiden, hat es der Kollege nur geschafft, folgendes zu schreiben:

„Ich betrachte die Angelegenheit damit als erledigt und bitte noch um eine Bestätigung per mail, daß Sie dieses Schreiben erhalten haben.“

Schade

Wie das Landgericht Berlin in einer aktuellen Entscheidung (16 O 894/07) entschied, genügt eine Widerrufsbelehrung, die als Grafik in die Webseite eingebunden wird, nicht den gesetzlichen Bestimmungen.

Die Richter stellten dabei insbesondere darauf ab, dass nicht sichergestellt werden kann, dass der in der Grafik hinterlegte Text unabhängig vom verwendeten Browsertyp abrufbar ist. Dabei wurde auch auf die Verendung von Wap-Portalen und die dort eingeschränkte Wiedergabe von Grafiken verwiesen. Zusätzlich werden gerade Grafiken bei unzureichenden Internetverbindungen nicht vollständig oder gar nicht angezeigt, was zusätzlich zu einem Informationsverlust führen kann.
Entscheidend ist aber auch, dass solche Grafiken – insbesondere auch bei ebay – während der Angebotslaufzeit verändert werden können, ohne dass dies dem Verbraucher und potentiellen Käufer bewusst ist.

Für den Verkäufer bedeutet dies, dass die erforderlichen Belehrungen auf jeden Fall in Textform in der Artikelbeschreibung oder auf der Mich- bzw. Shopseite veröffentlicht werden müssen.

Nachdem das Bundesjustizministeriums (BMJ) bereits Ende vergangenen Jahres einen Entwurf einer neuen Muster-Widerrufsbelehrung vorstellte, gab es erneut eine intensive Diskussion über deren Inhalt. Das Ministerium hatte endlich die Konsequenzen aus der fehlerhaften Musterbelehrung und den dadurch einhergehenden Unsicherheiten für Onlinehändler gezogen. Die Bundesministerin hat zwar mehrfach gegen den Abmahn“wahnsinn“ gewettert, aber erst sehr spät erkannt, dass Ihr Ministerium die Ursache für die Abmahngründe geliefert hat.

Nun wird das BMJ eine neue korrigierte Belehrung verabschieden, die zum 1. April 2008 in Kraft tritt. Dabei hat das Ministerium den ursprünglichen Entwurf noch einmal verändert und beispielsweise auf die zunächst geplanten Anhänge verzichten, so dass die Belehrung deutlich kürzer wird. Gleichzeitig hat das Ministerium noch einmal bekräftigt, dass es sich nur um eine Übergangslösung handelt, denn die Belehrung soll demnächst in Gesetzesform gefasst werden. Dann sollte sie auch vor den Gerichten Bestand haben. Händler die die Musterbelehrung verwenden, könnten dann nicht mehr abgemahnt werden und Käufer könnten sich nicht auf eine Verlängerung der Widerrufsfrist berufen.

Ob diese neue Musterbelehrung nun rechtssicher ist, kann nicht abschließend beurteilt werden, denn sicher gibt es Anwälte, die auch hier Lücken oder Unschärfen finden werden. Abschließend wird dieses Thema erst geklärt sein, wenn es ein Gesetz gibt.
Wir werden diesen Entwurf als Grundlage nehmen und unsere derzeitige Vorlage überprüfen und gegebenenfalls überarbeiten. Sollte es eine neue Version erfordern, wird diese in den kommenden Tagen bei unserem Partner vorlagen.de veröffentlicht werden.