Der Kläger ist ein Verbraucherverband. Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen. Sie stellt ihren Kunden für die Zusendung der Ware einen Versandkostenanteil von pauschal 4,95 € pro Bestellung in Rechnung. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Erhebung solcher Kosten nach Ausübung des Widerrufs- oder Rückgaberechts bei Fernabsatzgeschäften in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen.

Die Revision des Versandhandelsunternehmens hatte keinen Erfolg. Der VIII. Zivilsenat des BGH hatte das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatz-Richtlinie) dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Kosten der Zusendung der Waren auch dann dem Verbraucher auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat (Beschluss vom 1. Oktober 2008, Pressemitteilung Nr. 184/2008). Dies hat der EuGH bejaht und zur Begründung ausgeführt, dass mit Artikel 6 der Fernabsatz-Richtlinie eindeutig das Ziel verfolgt wird, den Verbraucher nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. Deshalb liefe eine Auslegung, nach der es den Mitgliedstaaten der Europäischen Union erlaubt wäre, eine Regelung vorzusehen, die dem Verbraucher im Fall eines solchen Widerrufs die Kosten der Zusendung in Rechnung stellt, diesem Ziel zuwider (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 – Rs. C-511/08, NJW 2010, 1941).

Aufgrund dieser für die nationalen Gerichte bindenden Auslegung der Fernabsatz-Richtlinie durch den EuGH ist § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 312d, 357 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass dem Verbraucher nach dem Widerruf eines Fernabsatzvertrages ein Anspruch auf Rückgewähr geleisteter Hinsendekosten zusteht. Dementsprechend ist es Verkäufern von Waren im Fernabsatzgeschäft — wie der Beklagten im entschiedenen Fall — verwehrt, Verbrauchern die Kosten für die Hinsendung der von ihr vertriebenen Waren auch dann aufzuerlegen, wenn diese von ihrem Widerrufs- oder Rückgaberecht Gebrauch machen.

Gegen diese Klausel setzte sich das ZVAB – Zentrales Verzeichnis Antiquarischer Bücher zu Wehr und beantragte beim Landgericht München eine Einstweilige Verfügung gegen Amazon. Das LG München

Das Landgericht München I hat dem Antrag des ZVAB auf eine einstweilige Verfügung gegen die Forderung nach Preisparität stattgegeben (Az 37 0 7636/10) und untersagt die weitere Verwendung der Klausel. In der Preisparitäts-Klausel sieht das Gericht eine wettbewerbsbeschränkende Meistbegünstigungsklausel, die gemäß § 1GWB unzulässig ist. Gegen die einstweilige Verfügung können Rechtsmittel eingelegt werden.

„Die Preisparität stellt im Grunde eine Buchpreisbindung für den Gebrauchtbuchmarkt dar, jedoch nicht zugunsten der Kunden und der Vielfalt, sondern zu Bedingungen, die von einem marktbeherrschenden Konzern diktiert werden. Als Plattform für antiquarische, vergriffene und gebrauchte Bücher halten wir solche restriktiven Vorschriften für wettbewerbswidrig und lehnen diese ab. Es ist skandalös, dass ein Unternehmen regulierend in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage eingreifen möchte und dies als Dienst am Kunden verkauft, während es gleichzeitig selbst durch hohe Provisionen die Preise nach oben treibt“, meint Thorsten Wufka, Leiter des Mitgliederservices des ZVAB.

Zu berücksichtigen ist aber, dass die Klausel aufgrund der Einstweiligen Verfügung des LG München nur für Bücher aufgehoben wurde, denn nur insoweit bestand zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis. Bleibt zu hoffen, dass auch andere Verbände oder Händler sich wehren und so für weitere Produkte die Aufhebung bzw. Aussetzung der Klausel erzielt werden kann.

1. Datenweitergabe

Das Übermittelt personenbezogener Daten über eine Forderung setzt nun gem. § 28a BDSG voraus, dass diese Forderung fällig ist und zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle oder eines Dritten erforderlich ist. Zusätzlich zählt der Paragraf weitere Punkte auf, von denen mindestens eine vorliegen sein muss.

1. die Forderung durch ein rechtskräftiges oder für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil festgestellt worden ist oder ein Schuldtitel nach § 794 der Zivilprozessordnung vorliegt,

2. die Forderung nach § 178 der Insolvenzordnung festgestellt und nicht vom Schuldner im Prüfungstermin bestritten worden ist,

3. der Betroffene die Forderung ausdrücklich anerkannt hat,

4. a) der Betroffene nach Eintritt der Fälligkeit der Forderung mindestens zweimal schriftlich gemahnt worden ist,

b) zwischen der ersten Mahnung und der Übermittlung mindestens vier Wochen liegen,

c) die verantwortliche Stelle den Betroffenen rechtzeitig vor der Übermittlung der Angaben, jedoch frühestens bei der ersten Mahnung über die bevorstehende Übermittlung unterrichtet hat und

d) der Betroffene die Forderung nicht bestritten hat oder

5. das der Forderung zugrunde liegende Vertragsverhältnis aufgrund von Zahlungsrückständen fristlos gekündigt werden kann und die verantwortliche Stelle den Betroffenen über die bevorstehende Übermittlung unterrichtet hat.

2. Scoring

Darüber hinaus wurde das bisher häufig kritisierte Scoring auf eine gesetzliche Grundlage gestellt und ein neuer Paragraf geschaffen. In § 28b BDSG werden Rahmenbedingungen für diese Scoringverfahren bestimmt.  So muss der Wert unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens ermittelt werden und auf Daten beruhen, die zulässigerweise übermittelt wurden. Zusätzlich dürfen nicht ausschließlich adressbezogene Daten zur Ermittlung des Scoringwertes verwendet werden und wenn Anschriftdaten verwenden, ist der Betroffene über die Verwendung zu informieren.

In der Verhandlung des OLG Hamm am 30. März 2010 30.3.2010 wurde die Berufung vollumfänglich zurückwies (Urteil v. 30.3.2010, 4 U 212/09) womit die Richter der zweiten Instanz bestätigten, dass die folgende Klausel in der Widerrufsbelehrung wettbewerbswidrig sei.

“Das Widerrufsrecht besteht nicht bei Lieferungen von … Software, sofern die gelieferten Datenträger von Ihnen entsiegelt worden sind (z.B. Software-CDs, bei denen die Cellophanhülle geöffnet wurde)”

Dabei orientierte sich der Abgemahnte an § 312d Absatz 4 Nr. 2d BGB, denn dort hatte der Gesetzgeber folgende Ausnahme für die Einräumung der Widerrufsrechtes eröffnet.

(4) Das Widerrufsrecht besteht, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht bei Fernabsatzverträgen

1.            …

2.            zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind,

3.            …

Hier kamen die entscheidenden Richter nun zu dem Ergebnis, dass eine Cellophanhülle kein Siegel im Sinne des Gesetzes darstelle sondern lediglich dem Schutz des Inhalts vor Kratzern und Staub diene. Da stellt sich doch die Frage, ob die Richter Ihre CD´s zu Hause gar nicht auspacken, sondern in der Cellophanhülle. Der normale Verbraucher wird sicher wissen, dass die CD-Hülle die Funktion des Schutzes vor Kratzern und Staub übernimmt und man deshalb die Silberlinge nach Gebrauch in diese Hülle zurücklegen soll. Grundsätzlich ist es nicht erforderlich, die Cellophanhülle wieder zu verwenden.

Diesseits wird im Gegensatz zur Auffassung des Gerichtes davon ausgegangen, dass die Cellophanhülle genau den vom Gesetzgeber für § 312d Abs. 4 Nr. 2 BGB (vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 44) beabsichtigten Schutz gedacht ist und dem Urheberschutz dient.

Der Senat des OLG Hamm meint diese Funktion müssten zusätzliche Aufkleber übernehmen oder aber die Cellophanhülle müsste deutlicher Warnhinweis aufweisen, dass das Öffnen zum Kauf verpflichte. Nach Berichten aus der Verhandlung wurde in diesem Zusammenhang wohl seitens der Richter unter Bezugnahme auf den Vortrag des Abmahnanwaltes auf den Umstand hingewiesen, dass bekannte große Elektronikmärkte beim Kauf als Geschenk auf die CD ein Siegel/Aufkleber aufbringen, der nicht beschädigt sein, darf, wenn die CD zurückgebracht werden sollte. Ups hat da jemand ganz übersehen, dass beim Kauf im „Offline“-Shop das Widerrufsrecht gar nicht gilt, da es ja gerade kein Fernabsatzgeschäft ist.

Unabhängig von den wirtschaftlichen Auswirkungen dieser Rechtsauffassung, die von jedem Onlinehändler verlangen würde weitere Aufkleber auf die zu verkaufenden CD/DVD zu kleben, halte ich es auch juristisch nicht für tragfähig. Hier sollte doch der Sinn hinter der Bestimmung berücksichtigt werden. An anderer Stelle neigen Gerichte dazu den Urheberschutz ganz hoch einzustufen und hier offenen Sie dem Missbrauch Tür und Tor.

Hoffentlich hat der betroffene Händler einen längeren Atem oder bekommt Unterstützung, damit das Verfahren nicht im Einstweiligen Rechtsschutz stehen bleibt, sondern im Hauptsache Verfahren entschieden wird.

Trotzdem sollten Händler derzeit vorsichtig sein und Ihre Widerrufsbelehrung überprüfen, wenn sie mit Audio oder Videomedien handelt. Der Hinweis, dass das Öffnen der Cellophanhülle dem Siegelbruch gleich kommt und den Umtausch ausschließe, sollte nicht verwendet werden. Er ist auch nicht erforderlich, wenn sich in der Widerrufsbelehrung am Gesetzestext orientiert wird.  Im Einzelfäll wäre dann zu prüfen, ob der Widerrufs noch ausgeübt werden kann oder nicht und solche Entscheidungen werden nicht vom OKG Hamm getroffen.

In dem nun beim BGH anhängigen Verfahren geht ein Verbraucherverband gegen einen Versandhändler vor, der für die Zusendung seiner Ware einen Versandkostenanteil von pauschal 4,95 € pro Bestellung in Rechnung stellt und verlangt von diesem die Unterlassung dieser Berechnung der Hinsendekosten

Das Landgericht hat dem Verband recht gegeben und das Berufungsgericht wies die dagegen gerichtete Berufung zurück. Die deutsche Umsetzung der europäischen Richtlinie räumt dem Händler die Möglichkeit ein, dem Verbraucher die Hinsendekosten aufzuerlegen. Die beiden Gerichte verwiesen aber auf die Fernabsatzrichtlinie (Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz) und meinen, dass diese es verlange, den Verbraucher bei Ausübung seines Widerrufs- bzw. Rückgaberechts im Rahmen eines Fernabsatzgeschäfts von Hinsendekosten freizustellen. Insoweit müsse die Regelung des BGB im Sinne der europäischen Richtline ausgelegt werden.
Der BGH hat das Revisionsverfahren nun ausgesetzt und die Frage dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vorgelegt. Damit besteht die Möglichkeit das der Gerichtshof prüft, wie die deutsche Norm ausgelegt werden muss und damit Klarheit geschaffen wird. Sollte EuGH zu de Ergebnis kommen, dass eine Regelung, nach der die Kosten der Zusendung der Waren auch dann dem Verbraucher auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat nicht richtlinienkonform ist, wären diese Normen des BGB wieder einmal zu ändern.

Der Senat ist – wie das Berufungsgericht – davon ausgegangen, dass ein Anspruch des Käufers auf Erstattung der Kosten der Zusendung der bestellten Ware nach den Bestimmungen des deutschen Rechts nicht gegeben ist. Falls die Fernabsatzrichtlinie dahin auszulegen wäre, dass die Kosten der Zusendung der Ware für den Fall des Widerrufs eines Fernabsatzgeschäfts nicht dem Käufer auferlegt werden können, sähe sich der Senat allerdings veranlasst, die Bestimmung des § 312d Abs. 1 in Verbindung mit § 357 Abs. 1 Satz 1 und § 346 Abs. 1 BGB – richtlinienkonform – dahin auszulegen, dass vom Käufer gezahlte Zusendekosten nach dem Widerruf eines Fernabsatzgeschäftes zurückzugewähren sind. Ob nach dem Inhalt der Fernabsatzsatzrichtlinie eine solche Auslegung geboten ist – dies ist in der Literatur umstritten -, lässt sich nach Auffassung des Senats nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen und ist deshalb der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vorbehalten.
Dieses Thema wird viele Onlinehändler interessieren und würde sich auf deren Preisgestaltung nicht unerheblich auswirken.

Das LG Frankfurt/Main ging in seinem Urteil vom 14.09.2007 (Az: 3-11 O 66/07) davon aus, dass kein Wettbewerbsverhältnis besteht, da der Verkauf von Kommissionsware eher “Zufallscharakter” habe und nicht dazu führt, den Absatz der Motorradbekleidungshändlerin zu stören.

Diese Auffassung wird durch das OLG Frankfurt in seinem Beschluss vom 01.07.2008 (Az: 6 U 194/07) nicht geteilt.

Das OLG argumentiert richtig, dass ein Kommissionshändler nach der Rechtsprechung des LG Frankfurt dementsprechend mit niemanden (da alle Verkaufshandlungen “Zufallscharakter” hätten) im Wettbewerb stehen würde. Da wurde eine völlig falsche Rechtsauslegung korrigiert.

Dabei stellt das Gericht anhand der aktuellen Gesetzlage darauf ab, dass das Angebot und der Vertrieb der Tabakwaren über das Internet als Fernabsatz bzw. Versandhandel zu qualifizieren ist.
Die für den Tabakwarenvertrieb einschlägige Norm des § 10 JuSchG enthält Regelungen zur Abgabe von Tabakwaren in Gaststätten sowie sonst in der Öffentlichkeit und zum Automatenverkauf. Entsprechendes gilt für den Alkoholverkauf (§ 9 JuSchG). m Gegensatz hierzu wird beim Vertrieb von Trägermedien ausdrücklich auf den Versandhandel, der in § 1 Abs. 4 JuSchG legaldefiniert ist, rekurriert und es werden entsprechende Anforderungen festgelegt (§§ 12 Abs. 3 Nr. 2; 15 Abs. 1 Nr. 3 JuSchG). Ein solchen Hinweis hat der Gesetzgeber bisher aber nicht für Tabak und Alkohol in das Gesetz aufgenommen.

Das Gericht hat sich der Auffassung der Antragstellerin in dem Verfahren, der Versandhandel werde vom Verbot der Abgabe “sonst in der Öffentlichkeit” erfasst, nicht angeschlossen. Der Gesetzeswortlaut beinhaltet ein solches Verbot nicht. Eine analoge Anwendung des Gesetzes auf den Versandhandel kommt nicht in Betracht. Eine solche setzt eine planwidrige Lücke voraus, die indes nach Auffassung der Kammer nicht vorliegt. Wenn der Gesetzgeber es beim Vertrieb von Tabakwaren ausdrücklich vermeidet, – Gegensatz zum Vertrieb von Trägermedien – eigens definierte Begrifflichkeiten zum Verbot einer bestimmten Absatzart zu verwenden, lässt sich hieraus schließen, dass ein solches Verbot nicht existieren soll. Der Fernabsatz von Tabakwaren ist daher – bis zu einer entgegenstehenden entsprechenden gesetzlichen Regelung – auch ohne die von § 1 Abs. 4 JuSchG geforderten technischen Vorkehrungen (Altersverifikationssysteme) zulässig.

Hier ist der Gesetzgeber gefordert und sollte bald möglichst eine Änderung der Gesetze in Angriff nehmen. Er hat zwar zuletzt den Verkauf im Offline-Shop verschärft, aber dabei den Onlinehandel vergessen (?).