Das Gerichts sah in dem Auktionsportal Ebay keine Benutzung eines geschützten Kennzeichen soweit es Ebay angeht, denn das Unternehmen ermöglicht Dritten (seinen Kunden) lediglich, deren Produkte anzubieten und in diesem Zusammenhang auch Marken zu verwenden.

Gleichzeitig verweisen die Richter aber auch darauf, dass solche Marktplatz-Betreiber nach nationalem Recht im Einzelfall einer verschärften Haftung für Markenrechtsverletzungen ihrer Kunden unterliegen können. Dies insbesondere wenn Sie unterstützend tätig sind und die Verkaufsangebote seiner Kunden optimieren oder solche Angebote Dritter extern bewerben.

Die Mitgliedstaaten haben zu dem sicherzustellen, dass die für den Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zuständigen nationalen Gerichte dem Betreiber eines Online-Marktplatzes aufgeben können, Maßnahmen zu ergreifen, die nicht nur zur Beendigung der von Benutzern dieses Marktplatzes hervorgerufenen Verletzungen, sondern auch zur Vorbeugung gegen erneute derartige Verletzungen beitragen. Diese Maßnahmen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein und dürfen keine Schranken für den rechtmäßigen Handel errichten.

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Große Kammer) vom 12. Juli 2011

In der Rechtssache C?324/09

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG, eingereicht vom High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Vereinigtes Königreich), mit Entscheidung vom 16. Juli 2009, beim Gerichtshof eingegangen am 12. August 2009, in dem Verfahren

L’Oréal SA,

Lancôme parfums et beauté & Cie SNC,

Laboratoire Garnier & Cie,

L’Oréal (UK) Ltd

gegen

eBay International AG,

eBay Europe SARL,

eBay (UK) Ltd,

Stephen Potts,

Tracy Ratchford,

Marie Ormsby,

James Clarke,

Joanna Clarke,

Glen Fox,

Rukhsana Bi

erlässt

DER GERICHTSHOF (Große Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten V. Skouris, der Kammerpräsidenten A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.?C. Bonichot, K. Schiemann, J.?J. Kasel und D. Šváby, des Richters A. Rosas, der Richterin R. Silva de Lapuerta, der Richter M. Ileši? (Berichterstatter) und M. Safjan sowie der Richterin M. Berger,

Generalanwalt: N. Jääskinen,

Kanzler: L. Hewlett, Hauptverwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2010,

…

folgendes

Urteil

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 5 und 7 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 (ABl. 1994, L 1, S. 3) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 89/104), der Art. 9 und 13 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1), von Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) (ABl. L 178, S. 1) und von Art. 11 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (ABl. L 157, S. 45).

Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der L’Oréal SA sowie ihren Tochtergesellschaften Lancôme parfums et beauté & Cie SNC, Laboratoire Garnier & Cie und L’Oréal (UK) Ltd (im Folgenden zusammen: L’Oréal) einerseits und drei Tochtergesellschaften der eBay Inc., nämlich der eBay International AG, der eBay Europe SARL und der eBay (UK) Ltd (im Folgenden zusammen: eBay) sowie Herrn Potts, Frau Ratchford, Frau Ormsby, Herrn Clarke, Frau Clarke, Herrn Fox und Frau Bi (im Folgenden: beklagte natürliche Personen) andererseits wegen des Angebots von Waren der Firma L’Oréal ohne deren Zustimmung zum Verkauf mittels des von eBay betriebenen Online-Marktplatzes.

I –  Rechtlicher Rahmen

A –  Die Richtlinie 89/104 und die Verordnung Nr. 40/94

Die Richtlinie 89/104 und die Verordnung Nr. 40/94 wurden durch die Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (kodifizierte Fassung) (ABl. L 299, S. 25), die am 28. November 2008 in Kraft getreten ist, bzw. durch die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (kodifizierte Fassung) (ABl. L 78, S. 1), die am 13. April 2009 in Kraft getreten ist, aufgehoben. Für den Ausgangsrechtsstreit gelten unter Berücksichtigung des Zeitpunkts der maßgebenden Ereignisse gleichwohl weiterhin die Richtlinie 89/104 und die Verordnung Nr. 40/94.

Art. 5 („Rechte aus der Marke“) der Richtlinie 89/104 hatte folgenden Wortlaut:

„(1)      Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

a)      ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;

b)      ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

(2)      Die Mitgliedstaaten können ferner bestimmen, dass es dem Inhaber gestattet ist, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(3)      Sind die Voraussetzungen der Absätze l und 2 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden:

a)      das Zeichen auf Waren oder deren Aufmachung anzubringen;

b)      unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;

c)      Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen;

d)      das Zeichen in den Geschäftspapieren und in der Werbung zu benutzen.

…“

Der Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 40/94 entsprach im Wesentlichen dem von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104. Art. 9 Abs. 2 dieser Verordnung entsprach Art. 5 Abs. 3 dieser Richtlinie. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 bestimmte:

„Die Gemeinschaftsmarke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

…

c)      ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.“

Art. 7 („Erschöpfung des Rechts aus der Marke“) der Richtlinie 89/104 sah vor:

„(1)      Die Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung [im Europäischen Wirtschaftsraum] in den Verkehr gebracht worden sind.

(2)      Absatz l findet keine Anwendung, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.“

Nach Art. 13 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94, „[gewährt d]ie Gemeinschaftsmarke … ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der [Europäischen Union] in den Verkehr gebracht worden sind“. Art. 13 Abs. 2 dieser Verordnung und Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 sind wortgleich.

B –  Die Richtlinie 2000/31 („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“)

Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 definiert „Dienste der Informationsgesellschaft“ unter Verweisung auf Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204, S. 37) in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. L 217, S. 18) (im Folgenden: Richtlinie 98/34) als „jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung“.

In Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 98/34 heißt es weiter:

„Im Sinne dieser Definition bezeichnet der Ausdruck

–      ‚im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der Vertragsparteien erbracht wird;

–      ‚elektronisch erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung … und Speicherung von Daten am Ausgangspunkt gesendet und am Endpunkt empfangen wird und die vollständig über Draht, über Funk, auf optischem oder anderem elektromagnetischem Wege gesendet, weitergeleitet und empfangen wird;

–      ‚auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die durch die Übertragung von Daten auf individuelle Anforderung erbracht wird.

…“

Art. 6 der Richtlinie 2000/31 bestimmt:

„Zusätzlich zu den sonstigen Informationsanforderungen nach dem [Union]srecht stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass kommerzielle Kommunikationen, die Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft sind …, zumindest folgende Bedingungen erfüllen:

…

b)      die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikationen erfolgen, muss klar identifizierbar sein;

…“

Kapitel II der Richtlinie 2000/31 enthält einen Abschnitt 4 mit der Überschrift „Verantwortlichkeit der Vermittler“, der aus den Art. 12 bis 15 besteht.

Art. 14 („Hosting“) der Richtlinie 2000/31 bestimmt:

„(1)      Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, der Diensteanbieter nicht für die im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen verantwortlich ist, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

a)      Der Anbieter hat keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information, und, in Bezug auf Schadenersatzansprüche, ist er sich auch keiner Tatsachen oder Umstände bewusst, aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird, oder

b)      der Anbieter wird, sobald er diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt, unverzüglich tätig, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren.

(2)      Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

(3)      Dieser Artikel lässt die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder dass die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen.“

Art. 15 („Keine allgemeine Überwachungspflicht“) der Richtlinie 2000/31 sieht vor:

„(1)      Die Mitgliedstaaten erlegen Anbietern von Diensten im Sinne der Artikel 12, 13 und 14 keine allgemeine Verpflichtung auf, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

…“

Kapitel III der Richtlinie 2000/31 umfasst u. a. Art. 18 („Klagemöglichkeiten“), der bestimmt:

„(1)      Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die nach innerstaatlichem Recht verfügbaren Klagemöglichkeiten im Zusammenhang mit Diensten der Informationsgesellschaft es ermöglichen, dass rasch Maßnahmen, einschließlich vorläufiger Maßnahmen, getroffen werden können, um eine mutmaßliche Rechtsverletzung abzustellen und zu verhindern, dass den Betroffenen weiterer Schaden entsteht.

…“

C –  Die Richtlinie 2004/48 („Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums“)

Die Erwägungsgründe 1 bis 3, 23, 24 und 32 der Richtlinie 2004/48 lauten:

„(1)      Damit der Binnenmarkt verwirklicht wird, müssen Beschränkungen des freien Warenverkehrs und Wettbewerbsverzerrungen beseitigt werden, und es muss ein Umfeld geschaffen werden, das Innovationen und Investitionen begünstigt. Vor diesem Hintergrund ist der Schutz geistigen Eigentums ein wesentliches Kriterium …

(2)      Der Schutz geistigen Eigentums soll … weder die freie Meinungsäußerung noch den freien Informationsverkehr, noch den Schutz personenbezogener Daten behindern; dies gilt auch für das Internet.

(3)      Ohne wirksame Instrumente zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums werden jedoch Innovation und kreatives Schaffen gebremst und Investitionen verhindert. Daher ist darauf zu achten, dass das materielle Recht auf dem Gebiet des geistigen Eigentums, das heute weitgehend Teil des gemeinschaftlichen Besitzstands ist, in der [Union] wirksam angewandt wird. …

…

(23)      … Rechtsinhaber [sollten] die Möglichkeit haben, eine gerichtliche Anordnung gegen eine Mittelsperson zu beantragen, deren Dienste von einem Dritten dazu genutzt werden, das gewerbliche Schutzrecht des Rechtsinhabers zu verletzen. Die Voraussetzungen und Verfahren für derartige Anordnungen sollten Gegenstand der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bleiben. Was Verletzungen des Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte betrifft, so gewährt die Richtlinie 2001/29/EG [des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. L 167, S. 10)] bereits ein umfassendes Maß an Harmonisierung. Artikel 8 Absatz 3 der Richtlinie 2001/29/EG sollte daher von dieser Richtlinie unberührt bleiben.

(24)      Je nach Sachlage und sofern es die Umstände rechtfertigen, sollten die zu ergreifenden Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe Verbotsmaßnahmen beinhalten, die eine erneute Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums verhindern. …

…

(32)      Diese Richtlinie steht im Einklang mit den Grundrechten …, die insbesondere mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannt wurden. In besonderer Weise soll diese Richtlinie im Einklang mit Artikel 17 Absatz 2 der Charta die uneingeschränkte Achtung geistigen Eigentums sicherstellen“.

Art. 2 der Richtlinie 2004/48, der deren Anwendungsbereich definiert, bestimmt:

„(1)      Unbeschadet etwaiger Instrumente in den Rechtsvorschriften der [Union] oder der Mitgliedstaaten, die für die Rechtsinhaber günstiger sind, finden die in dieser Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe … auf jede Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums, die im [Union]srecht und/oder im innerstaatlichen Recht des betreffenden Mitgliedstaats vorgesehen sind, Anwendung.

…

(3)      Diese Richtlinie berührt nicht

a)       … die Richtlinie 2000/31/EG im Allgemeinen und insbesondere deren Artikel 12 bis 15;

…“

Kapitel II („Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe“) der Richtlinie 2004/48 enthält sechs Abschnitte, von denen Abschnitt 1

(„Allgemeine Bestimmungen“) u. a. Art. 3 umfasst, der bestimmt:

„(1)      Die Mitgliedstaaten sehen die Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe vor, die zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, auf die diese Richtlinie abstellt, erforderlich sind. Diese Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe müssen fair und gerecht sein, außerdem dürfen sie nicht unnötig kompliziert oder kostspielig sein und keine unangemessenen Fristen oder ungerechtfertigten Verzögerungen mit sich bringen.

(2)      Diese Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe müssen … wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein und so angewendet

werden, dass die Einrichtung von Schranken für den rechtmäßigen Handel vermieden wird …“

Kapitel II Abschnitt 5 der Richtlinie 2004/48 trägt die Überschrift „Maßnahmen aufgrund einer Sachentscheidung“. Er setzt sich aus den Art. 10 bis 12 zusammen, die mit „Abhilfemaßnahmen“, „Gerichtliche Anordnungen“ und „Ersatzmaßnahmen“ überschrieben sind.

Art. 11 der Richtlinie 2004/48 lautet:

„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zuständigen Gerichte bei Feststellung einer Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums eine Anordnung gegen den Verletzer erlassen können, die ihm die weitere Verletzung des betreffenden Rechts untersagt. Sofern dies nach dem Recht eines Mitgliedstaats vorgesehen ist, werden im Falle einer Missachtung dieser Anordnung in geeigneten Fällen Zwangsgelder verhängt, um die Einhaltung der Anordnung zu gewährleisten. Unbeschadet des Artikels 8 Absatz 3 der Richtlinie 2001/29/EG stellen die Mitgliedstaaten ferner sicher, dass die Rechtsinhaber eine Anordnung gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden.“

Dieser Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29 bestimmt:

„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden.“

D –  Die Richtlinie 76/768 („Richtlinie über kosmetische Mittel“)

Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel (ABl. L 262, S. 169) in der durch die Richtlinie 2003/15/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Februar 2003 (ABl. L 66, S. 26) geänderten Fassung bestimmt:

„Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit kosmetische Mittel nur dann in den Verkehr gebracht werden können, wenn ihre Behältnisse und Verpackungen unverwischbar, gut leserlich und deutlich sichtbar folgende Angaben tragen, mit Ausnahme der Angaben unter Buchstabe g), die nur auf der Verpackung angebracht sein müssen:

a)      den Namen oder die Firma und die Anschrift oder den Firmensitz des in der Gemeinschaft ansässigen Herstellers oder der dort ansässigen Person, die für das Inverkehrbringen des kosmetischen Mittels verantwortlich ist. …;

b)      den Nenninhalt zur Zeit der Abfüllung;

c)      das Mindesthaltbarkeitsdatum …;

d)      die besonderen Vorsichtsmaßnahmen für den Gebrauch …;

e)      die Nummer des Herstellungspostens oder ein Kennzeichen, die eine Identifizierung der Herstellung ermöglichen …;

f)      der Verwendungszweck des Erzeugnisses, sofern dieser sich nicht aus der Aufmachung des Erzeugnisses ergibt;

g)      eine Liste der Bestandteile …

…“

E –  Nationales Recht

Die Richtlinie 89/104 wurde durch den Trade Marks Act (Markengesetz) in nationales Recht umgesetzt. Die Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 89/104 wurde durch Art. 10 dieses Gesetzes gewährleistet.

Die Richtlinie 2000/31 wurde durch die Electronic Commerce Regulations (Verordnung über den elektronischen Geschäftsverkehr) in nationales Recht umgesetzt. Die Umsetzung von Art. 14 der Richtlinie 2000/31 wurde durch Regulation 19 dieser Verordnung gewährleistet.

Für die Umsetzung von Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48 hat das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland keine spezifischen Regelungen getroffen. Die Befugnis, Anordnungen zu erlassen, wird jedoch in Section 37 des Supreme Court Act (Gesetz über den Obersten Gerichtshof) geregelt, wonach der High Court in allen Fällen, in denen dies gerechtfertigt und angezeigt erscheint („in all cases in which it appears to be just and convenient to do so“), eine Anordnung erlassen kann.

Die Richtlinie 76/768 wurde durch die Cosmetic Products Regulations (Verordnung über kosmetische Mittel) in nationales Recht umgesetzt. Deren Regulation 12 entspricht Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 76/768, und ihre Verletzung kann eine Straftat darstellen.

II –  Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefragen

L’Oréal fertigt und liefert Parfums, Kosmetika und Haarpflegemittel. Sie ist Inhaberin mehrerer im Vereinigten Königreich eingetragener nationaler Marken. Darüber hinaus ist sie Inhaberin von Gemeinschaftsmarken.

Der Vertrieb der Erzeugnisse von L’Oréal erfolgt über ein geschlossenes Vertriebssystem, in dessen Rahmen Vertragshändler keine Produkte an Nichtvertragshändler liefern dürfen.

eBay betreibt einen Online-Marktplatz, auf dem Listen von Waren angezeigt werden, die von zu diesem Zweck bei eBay eingeschriebenen Personen zum Verkauf angeboten werden, die Verkäuferkonten bei eBay eingerichtet haben. Für die getätigten Geschäfte stellt eBay einen Prozentsatz in Rechnung.

eBay ermöglicht potenziellen Käufern, für die von den Verkäufern angebotenen Artikel Gebote abzugeben. Über ein sogenanntes „Jetzt-kaufen-System“ erlaubt sie auch den Verkauf von Artikeln ohne Auktion, also zu einem Festpreis. Darüber hinaus hat ein Verkäufer die Möglichkeit, auf der eBay-Website einen „Online-Shop“ einzurichten. Darin werden alle Gegenstände aufgeführt, die ein Verkäufer jeweils zum Verkauf anbietet.

Verkäufer und Käufer müssen die von eBay festgelegten Bedingungen für die Nutzung des Online-Markts akzeptieren. Dazu zählen das Verbot des Verkaufs nachgeahmter Waren und der Verletzung von Markenrechten.

Gegebenenfalls leistet eBay den Verkäufern Hilfestellung bei der Optimierung ihrer Angebote, bei der Einrichtung ihrer Online-Shops sowie bei der Förderung und Steigerung ihres Absatzes. Im Übrigen treibt sie Werbung für bestimmte auf ihrem Online-Marktplatz zum Verkauf feilgebotene Waren über Anzeigen, die von Betreibern von Suchmaschinen wie Google eingeblendet werden.

Mit Schreiben vom 22. Mai 2007 äußerte L’Oréal gegenüber eBay ihre Besorgnisse über weitverbreitete, ihre Rechte des geistigen Eigentums verletzende Transaktionen mittels europäischer Websites von eBay.

Da die Antwort von eBay sie nicht zufriedenstellte, erhob L’Oréal in verschiedenen Mitgliedstaaten Klagen gegen eBay, darunter eine Klage beim High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division.

L’Oréal wandte sich an den High Court of Justice, um feststellen zu lassen, erstens dass eBay und die beklagten natürlichen Personen für die von den letztgenannten getätigten Verkäufe von 17 Artikeln über die Website www.ebay.co.uk verantwortlich sind, durch die die L’Oréal u. a. durch die Gemeinschaftsbildmarke, die die Worte „Amor Amor“ enthält, und die nationale Wortmarke „Lancôme“ verliehenen Rechte angeblich verletzt wurden.

Es steht zwischen L’Oréal und eBay außer Streit, dass es sich bei zwei dieser 17 Artikel um Fälschungen von Markenprodukten von L’Oréal handelt.

Von den übrigen 15 Artikeln behauptet L’Oréal zwar nicht, dass es sich um Fälschungen handele, meint aber gleichwohl, dass deren Verkauf ihre Markenrechte verletze, da diese Artikel entweder nicht zum Verkauf bestimmte Waren wie Testartikel und Proben seien oder Markenprodukte von L’Oréal, die zum Verkauf in Nordamerika, nicht aber im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) bestimmt seien. Außerdem seien einige dieser Artikel unverpackt verkauft worden.

Ohne sich in diesem Stadium zu der Frage zu äußern, inwieweit eine Verletzung der Markenrechte von L’Oréal stattgefunden hatte, bestätigte der High Court of Justice, dass die beklagten natürlichen Personen die von L’Oréal beschriebenen Verkäufe auf der Website www.ebay.co.uk vorgenommen hatten.

L’Oréal trägt zweitens vor, eBay sei für die Benutzung der L’Oréal-Marken verantwortlich, weil diese Marken auf ihrer Website angezeigt würden und auf der Website von Suchmaschinenbetreibern wie Google – ausgelöst durch die Verwendung von diesen Marken entsprechenden Schlüsselwörtern – gesponserte Links eingeblendet würden.

Zum letztgenannten Punkt steht fest, dass eBay durch die Auswahl von L’Oréal-Marken entsprechenden Schlüsselwörtern im Rahmen des Referenzierungsdienstes „AdWords“ von Google immer dann, wenn es zwischen einem solchen Wort und dem Inhalt der von einem Internetnutzer an die Google-Suchmaschine gerichteten Suchanfrage eine Übereinstimmung gab, einen Werbelink zur Website www.ebay.co.uk erscheinen ließ. Dieser Link erschien in der Rubrik „sponsored links“ (deutsche Google-Fassung: „Anzeigen“), die entweder am rechten Bildrand oder im oberen Teil des von Google angezeigten Bildschirms erschien.

Gab ein Internetnutzer also am 27. März 2007 in der Google-Suchmaschine die Wörter „shu uemura“, die im Wesentlichen der nationalen Wortmarke „Shu Uemura“ von L’Oréal entsprechen, als Suchbegriffe ein, erschien in dieser Rubrik „sponsored links“ die nachstehende eBay-Anzeige:

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Ein Klick auf diesen Werbelink führte zu einer Seite auf der Website www.ebay.co.uk, auf der „96 Artikel gefunden für shu uemura“ erschien. Bei einem Großteil dieser Artikel wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie aus Hongkong stammten.

Gab, so ein weiteres Beispiel, ein Internetnutzer am 27. März 2007 in der Google-Suchmaschine die Wörter „matrix hair“, die teilweise der nationalen Wortmarke „Matrix“ von L’Oréal entsprechen, als Suchbegriffe ein, so erschien in dieser Rubrik „sponsored links“ die nachstehende eBay-Anzeige:

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L’Oréal macht drittens geltend, dass auch dann eine Anordnung gemäß Art. 11 der Richtlinie 2004/48 an eBay zu richten sei, wenn diese nicht für Verletzungen der mit L’Oréal-Marken verbundenen Rechte verantwortlich sei.

Mit einigen der beklagten natürlichen Personen, nämlich Herrn Potts, Frau Ratchford, Frau Ormsby, Herrn Clarke und Frau larke, schloss L’Oréal einen Vergleich, gegen die anderen, nämlich Herrn Fox und Frau Bi, erwirkte sie Versäumnisurteil. Danach fand im März 2009 vor dem High Court of Justice eine Verhandlung statt, die der gegen eBay gerichteten Klage gewidmet war.

Mit Urteil vom 22. Mai 2009 nahm der High Court of Justice bestimmte Tatsachenwürdigungen vor und gelangte zu dem Ergebnis, dass die Sache nicht entscheidungsreif sei, da mehrere Rechtsfragen zunächst einer Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union bedürften.

Der High Court of Justice stellt in diesem Urteil fest, dass eBay Filter eingerichtet habe, um die Anzeigen zu ermitteln, die gegen die Bedingungen für die Nutzung der Website verstoßen könnten. Er stellt ferner fest, dass eBay mit einem „VeRO“-Programm („Verified Rights Owner“-Programm) ein Melde- und Löschprogramm entwickelt habe, das Inhaber von Rechten des geistigen Eigentums unterstützen soll, ihre Rechte verletzende Anzeigen von dem Marktplatz entfernen zu lassen. L’Oréal hat eine Teilnahme an dem Programm abgelehnt, da sie es für unzureichend hält.

Der High Court of Justice hat weiter darauf hingewiesen, dass eBay Sanktionen wie den zeitweiligen oder sogar endgültigen Ausschluss gegen Nutzer verhängt, die gegen die Bedingungen für die Nutzung des Online-Marktplatzes verstoßen.

Trotz der vorstehend dargelegten Feststellungen hält es der High Court of Justice für möglich, dass eBay mehr hätte tun können, um die Rechte des geistigen Eigentums verletzende Verkäufe über ihren Online-Marktplatz zu beschränken. So könnte eBay zusätzliche Filter verwenden. Sie könnte auch das Verbot des Verkaufs von nicht aus dem EWR stammenden Waren ohne Zustimmung des Markeninhabers in ihre Grundsätze aufnehmen. Sie könnte im Übrigen für Erzeugnisse, die Gegenstand gleichzeitiger Anzeigen sein können, zusätzliche mengenmäßige Beschränkungen vorsehen sowie Sanktionen strenger handhaben.

Dass es eBay möglich wäre, mehr zu tun, bedeutet nach Auffassung des High Court of Justice jedoch nicht, dass sie rechtlich dazu auch verpflichtet sei.

Mit Entscheidung vom 16. Juli 2009, mit der er das genannte Urteil vom 22. Mai 2009 durchgeführt hat, hat der High Court of Justice beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.      Liegt ein Inverkehrbringen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 vor, wenn Parfum- und Kosmetik-Tester (d. h. Muster, die dazu dienen, Verbrauchern in Einzelhandelsgeschäften Produkte zu zeigen) und „dramming bottles“ (Abfüllflaschen, d. h. Behältnisse, aus denen kleine Mengen entnommen werden können, die als kostenlose Proben an Verbraucher abgegeben werden), die nicht zum Verkauf an Verbraucher bestimmt sind (und oft die Aufschrift „nicht zum Verkauf bestimmt“ oder „nicht zum Einzelverkauf bestimmt“ tragen), den Vertragshändlern des Markeninhabers kostenlos zur Verfügung gestellt werden?

2.      Bildet der Umstand, dass Parfums und kosmetische Mittel ohne Zustimmung des Markeninhabers aus Behältnissen (oder anderen äußeren Verpackungen) entnommen worden sind, im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 und Art. 13 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 einen „berechtigten Grund“, der es rechtfertigt, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der unverpackten Waren widersetzt?

3.      Macht es für die Beantwortung der zweiten Frage einen Unterschied, ob

a)      die unverpackten Waren aufgrund der Entfernung der Behältnisse (oder anderen äußeren Verpackungen) nicht die in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 76/768 vorgeschriebenen Angaben, insbesondere ein Verzeichnis der Bestandteile oder ein Ablaufdatum enthalten,

b)      das Angebot zum Kauf oder der Verkauf der unverpackten Waren aufgrund des Fehlens dieser Angaben nach dem Recht des EU-Mitgliedstaats, in dem sie von Dritten zum Kauf angeboten oder verkauft werden, eine Straftat darstellt?

4.      Macht es für die Beantwortung der zweiten Frage einen Unterschied, ob der weitere Vertrieb das Image der Waren und damit den Ruf der Marke schädigt oder zu schädigen droht? Falls ja, besteht für diese Wirkung eine Vermutung, oder muss der Markeninhaber sie nachweisen?

5.      Wenn ein Händler, der einen Online-Marktplatz betreibt, von dem Betreiber einer Suchmaschine die Benutzung eines mit einer eingetragenen Marke identischen Zeichens als Suchwort erwirbt, so dass dieses Zeichen für die Nutzer von der Suchmaschine in einem gesponserten Link zu der Website des Betreibers des Online-Marktplatzes sichtbar gemacht wird, stellt dann das Sichtbarmachen des Zeichens in dem gesponserten Link eine „Benutzung“ des Zeichens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 dar?

6.      Wenn die Tatsache, dass ein Nutzer auf den in der fünften Frage bezeichneten gesponserten Link klickt, ihn direkt zu mit dem von Dritten auf der Website platzierten Zeichen versehenen Anzeigen oder Verkaufsangeboten für Waren führt, die mit denen identisch sind, für die die Marke eingetragen wurde, wobei aufgrund der Statusunterschiede der betreffenden Waren einige dieser Anzeigen oder Verkaufsangebote die Marke verletzen, andere dagegen nicht, liegt dann eine Benutzung des Zeichens „für“ die die Marke verletzenden Waren durch den Betreiber des Online-Marktplatzes im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 vor?

7.      Wenn sich unter den Waren, für die auf der in Frage 6 bezeichneten Website Werbung getrieben wird und die dort zum Verkauf angeboten werden, solche Waren finden, die nicht von dem Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung innerhalb des EWR in den Verkehr gebracht wurden, fällt dann diese Benutzung schon deshalb unter Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 und nicht unter Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94, weil sich die Anzeige oder das Verkaufsangebot an Verbraucher in dem durch die Marke erfassten Gebiet richtet, oder muss der Markeninhaber beweisen, dass die Anzeige oder das Verkaufsangebot zwangsläufig das Inverkehrbringen der fraglichen Waren in dem durch die Marke erfassten Gebiet impliziert?

8.      Ändert es etwas an den Antworten auf die Fragen 5, 6 und 7, wenn die vom Markeninhaber beanstandete Benutzung im Sichtbarmachen des Zeichens nicht in einem gesponserten Link, sondern auf der Website des Betreibers des Online-Marktplatzes selbst besteht?

9.      Wenn eine solche Benutzung schon deshalb unter Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 und nicht unter Art. 7 der Richtlinie 89/104 und Art. 13 der Verordnung Nr. 40/94 fällt, weil sich die Anzeige oder das Verkaufsangebot an Verbraucher in dem durch die Marke erfassten Gebiet richtet:

a)      Besteht eine solche Benutzung in „der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen“ im Sinne von Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31, oder umfasst sie eine solche Speicherung?

b)      Wenn die Benutzung nicht ausschließlich in unter Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 fallenden Tätigkeiten besteht, aber solche Tätigkeiten umfasst, ist dann der Betreiber des Online-Marktplatzes insoweit von der Haftung freigestellt, als die Benutzung in solchen Tätigkeiten besteht, und, wenn ja, können wegen einer solchen Benutzung, soweit keine Haftungsfreistellung besteht, Schadensersatz oder andere finanzielle Wiedergutmachungsleistungen zuerkannt werden?

c)      Stellt es eine „tatsächliche Kenntnis“ oder ein „Bewusstsein“ im Sinne des Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 dar, wenn der Betreiber des Online-Marktplatzes davon Kenntnis hat, dass Waren unter Verletzung eingetragener Marken auf seiner Website beworben, zum Verkauf angeboten und verkauft wurden und dass die Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Verletzungen der fraglichen eingetragenen Marken durch Werbung, Angebot zum Verkauf und Verkauf derselben oder ähnlicher Waren durch denselben oder andere Nutzer der Website andauern wird?

10.      Verpflichtet Art. 11 der Richtlinie 2004/48 die Mitgliedstaaten, in Fällen, in denen Dienste einer Mittelsperson wie etwa des Betreibers einer Website von einem Dritten zur Verletzung einer eingetragenen Marke in Anspruch genommen wurden, sicherzustellen, dass der Markeninhaber eine gerichtliche Anordnung gegen die Mittelsperson erwirken kann, um weitere Verletzungen dieser Marke – und nicht nur die Fortsetzung der spezifischen Verletzungshandlung – zu verhindern? Falls ja, welchen Umfang muss diese gerichtliche Anordnung haben?

III –  Zu den Vorlagefragen

A –  Zu den Fragen 1, 2, 3, 4 und 7 betreffend den Verkauf von Markenprodukten auf einem Online-Marktplatz

1. Vorbemerkungen

Wie in den Randnrn. 36 und 37 des vorliegenden Urteils ausgeführt worden ist, haben die beklagten natürlichen Personen Markenprodukte von L’Oréal, die diese zum Verkauf in Drittstaaten bestimmt hatte, sowie nicht zum Verkauf bestimmte Waren wie Testartikel und Proben über die Website www.ebay.co.uk feilgeboten und an Verbraucher in der Union verkauft. Außerdem wird nicht bestritten, dass einige dieser Waren unverpackt verkauft wurden.

Dass auf der Website www.ebay.co.uk aus Drittstaaten eingeführte Waren feilgeboten wurden, ergibt sich auch aus den in den Randnrn. 40 und 41 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Feststellungen, wonach eBay auf dieser Website Werbung für Angebote zum Verkauf von in Hongkong (China) befindlichen Erzeugnissen der Marke Shu Uemura getrieben hat.

eBay bestreitet, dass dieses Feilbieten auf seinem Online-Marktplatz die durch Marken verliehenen Rechte verletzen könne. Mit seinen Vorabentscheidungsfragen 1, 2, 3, 4 und 7 möchte das vorlegende Gericht wissen, ob dieser Standpunkt von eBay zutrifft.

Bevor diese Fragen geprüft werden, ist – wie es auch der Generalanwalt in Nr. 79 seiner Schlussanträge getan hat – darauf hinzuweisen, dass die durch Marken verliehenen ausschließlichen Rechte grundsätzlich nur gegenüber Wirtschaftsteilnehmern geltend gemacht werden können. Dem Inhaber einer Marke ist es nämlich nur dann gestattet, die Benutzung eines mit dieser Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten zu verbieten, wenn diese Benutzung im geschäftlichen Verkehr erfolgt (vgl. u. a. Urteile vom 16. November 2004, Anheuser-Busch, C?245/02, Slg. 2004, I?10989, Randnr. 62, und vom 18. Juni 2009, L’Oréal u. a., C?487/07, Slg. 2009, I?5185, Randnr. 57).

Verkauft daher eine natürliche Person ein Markenprodukt mittels eines Online-Marktplatzes, ohne dass diese Transaktion im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit dieser Person stattfindet, kann sich der Inhaber der Marke nicht auf sein ausschließliches Recht im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 berufen. Weisen hingegen die auf einem solchen Marktplatz getätigten Verkäufe aufgrund ihres Umfangs, ihrer Häufigkeit oder anderer Merkmale über die Sphäre einer privaten Tätigkeit hinaus, bewegt sich der Verkäufer im Rahmen des „geschäftlichen Verkehrs“ im Sinne dieser Artikel.

Im Urteil vom 22. Mai 2009 stellte das vorlegende Gericht fest, dass Herr Potts, eine der beklagten natürlichen Personen, mittels der Website www.ebay.co.uk mit L’Oréal-Marken versehene Artikel in großer Zahl verkauft hatte. Daraus zog es den Schluss, dass diese Person als Geschäftsmann gehandelt hatte. In Bezug auf Frau Ratchford, Frau Ormsby, Frau Clarke und Frau Bi sowie Herrn Clarke und Herrn Fox wurden ähnliche Feststellungen getroffen.

Da die in Randnr. 51 des vorliegenden Urteils erwähnten Verkaufsangebote und Verkäufe, die mit einer Benutzung von Zeichen einhergingen, die mit Marken, deren Inhaberin L’Oréal ist, identisch oder diesen ähnlich sind, im Rahmen des „geschäftlichen Verkehrs“ erfolgten und zudem nicht bestritten ist, dass L’Oréal hierfür keine Zustimmung erteilt hat, ist zu prüfen, ob diese in Anbetracht aller in Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 niedergelegten Regeln und der zu diesen Artikeln ergangenen Rechtsprechung sich diesen Verkaufsangeboten und diesen Verkäufen widersetzen konnte.

2. Zum Feilbieten von Markenprodukten, die vom Inhaber dieser Marke zum Verkauf in Drittstaaten bestimmt sind, mittels eines für Verbraucher in der Union bestimmten Online-Marktplatzes

Mit seiner siebten Frage, die zuerst zu prüfen ist, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob sich der Inhaber einer in einem Mitgliedstaat der Union eingetragenen Marke oder einer Gemeinschaftsmarke gemäß den in Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 niedergelegten Regeln dem auf einem Online-Marktplatz erscheinenden Angebot zum Verkauf von Artikeln dieser Marke, die zuvor noch nicht im EWR oder, im Fall einer Gemeinschaftsmarke, in der Union in den Verkehr gebracht wurden, schon deshalb widersetzen kann, weil sich das Verkaufsangebot an Verbraucher in dem durch die Marke erfassten Gebiet richtet.

Die in Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 niedergelegte Regel gewährt dem Markeninhaber ein ausschließliches Recht, das ihm gestattet, Dritten zu verbieten, mit seiner Marke versehene Waren einzuführen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, während in Art. 7 dieser Richtlinie und Art. 13 dieser Verordnung eine Ausnahme von dieser Regel dahin vorgesehen ist, dass Erschöpfung des Rechts eintritt, wenn die Waren vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR oder, im Fall einer Gemeinschaftsmarke, in der Union in den Verkehr gebracht wurden (vgl. u. a. Urteile vom 30. November 2004, Peak Holding, C?16/03, Slg. 2004, I?11313, Randnr. 34, vom 15. Oktober 2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel u. a., C?324/08, Slg. 2009, I?10019, Randnr. 21, und vom 3. Juni 2010, Coty Prestige Lancaster Group, C?127/09, Slg. 2010, I?0000, Randnrn. 28 und 46).

In dem im Rahmen der vorliegenden Frage geprüften Fall, in dem die Waren zu keinem Zeitpunkt vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind, kann die in Art. 7 der Richtlinie 89/104 und Art. 13 der Verordnung Nr. 40/94 niedergelegte Ausnahme keine Anwendung finden. Der Gerichtshof hat hierzu mehrfach entschieden, dass es entscheidend ist, dass der Inhaber einer in einem Mitgliedstaat angemeldeten Marke das erste Inverkehrbringen der mit dieser Marke versehenen Waren im EWR kontrollieren kann (vgl. u. a. Urteile vom 20. November 2001, Zino Davidoff und Levi Strauss, C?414/99 bis C?416/99, Slg. 2001, I?8691, Randnr. 33, Peak Holding, Randnrn. 36 und 37, und Makro Zelfbedieningsgroothandel u. a., Randnr. 32).

eBay erkennt diese Grundsätze zwar an, trägt aber vor, dass sich der Inhaber einer in einem Mitgliedstaat angemeldeten Marke oder einer Gemeinschaftsmarke nicht mit Erfolg auf das durch diese Marke verliehene ausschließliche Recht berufen könne, solange sich die mit ihr versehenen und auf einem Online-Marktplatz feilgebotenen Waren in einem Drittstaat befänden und nicht notwendigerweise in das durch diese Marke erfasste Gebiet verbracht würden. L’Oréal, die Regierung des Vereinigten Königreichs, die italienische, die polnische und die portugiesische Regierung sowie die Europäische Kommission vertreten demgegenüber die Ansicht, dass die Regeln der Richtlinie 89/104 und der Verordnung Nr. 40/94 ab dem Zeitpunkt zur Anwendung gelangten, zu dem sich herausstelle, dass sich das Angebot zum Verkauf des in einem Drittstaat befindlichen Markenprodukts an Verbraucher in dem durch die Marke erfassten Gebiet richte.

Dem letztgenannten Vorbringen ist zu folgen. Andernfalls wären nämlich die Wirtschaftsteilnehmer, die sich des elektronischen Handels bedienen, indem sie auf einem für Verbraucher in der Union bestimmten Online-Marktplatz in einem Drittstaat befindliche Markenprodukte feilbieten, die auf dem Bildschirm sichtbar gemacht und mittels dieses Marktplatzes bestellt werden können, hinsichtlich derartiger Verkaufsangebote in keiner Weise verpflichtet, die Regeln der Union auf dem Gebiet des geistigen Eigentums zu beachten. Eine solche Situation würde die praktische Wirksamkeit dieser Regeln beeinträchtigen.

Hierzu genügt der Hinweis, dass nach Art. 5 Abs. 3 Buchst. b und d der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 2 Buchst. b und d der Verordnung Nr. 40/94 die Benutzung von mit Marken identischen oder ihnen ähnlichen Zeichen, der sich die Markeninhaber widersetzen können, durch Dritte, die Benutzung solcher Zeichen in Verkaufsangeboten und in der Werbung einschließt. Wie der Generalanwalt in Nr. 127 seiner Schlussanträge und die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt haben, würde es die Effektivität dieser Regeln beeinträchtigen, würde die Benutzung eines Zeichens, das mit einer in der Union eingetragenen Marke identisch oder ihr ähnlich ist, in einem Verkaufsangebot oder bei an Verbraucher in der Union gerichteter Werbung im Internet der Anwendung dieser Regeln nur deshalb entgehen, weil der hinter diesem Angebot oder dieser Werbung stehende Dritte in einem Drittstaat ansässig ist, weil der Server der von ihm benutzten Website in einem solchen Staat angesiedelt ist oder weil sich die Ware, die Gegenstand dieses Angebots oder dieser Werbung ist, in einem Drittstaat befindet.

Allerdings lässt sich nicht schon aus der bloßen Zugänglichkeit einer Website in dem durch die Marke erfassten Gebiet darauf schließen, dass sich die auf ihr angezeigten Verkaufsangebote an Verbraucher in diesem Gebiet richteten (vgl. entsprechend Urteil vom 7. Dezember 2010, Pammer und Hotel Alpenhof, C?585/08 und C?144/09, Slg. 2010, I?0000, Randnr. 69). Würde nämlich die Zugänglichkeit zu einem Online-Marktplatz in diesem Gebiet dafür ausreichen, dass die dort eingeblendeten Anzeigen in den Anwendungsbereich der Richtlinie 89/104 und der Verordnung Nr. 40/94 fallen, unterlägen Websites und Anzeigen, die zwar offensichtlich ausschließlich an Verbraucher in Drittstaaten gerichtet, gleichwohl aber im Gebiet der Union technisch zugänglich sind, ungerechtfertigterweise dem Unionsrecht.

Es ist daher Sache der nationalen Gerichte, im Einzelfall zu prüfen, ob relevante Indizien vorliegen, die darauf schließen lassen, dass sich ein Verkaufsangebot, das auf einem Online-Marktplatz angezeigt wird, der in dem durch die Marke erfassten Gebiet zugänglich ist, an dort ansässige Verbraucher richtet. Gehen mit dem Verkaufsangebot Angaben der geografischen Gebiete einher, in die der Verkäufer bereit ist, die Ware zu liefern, kommt derartigen Angaben im Rahmen dieser Prüfung eine besondere Bedeutung zu.

Im Ausgangsverfahren zeigt sich in Ermangelung gegenteiliger Beweise, dass die Website mit der Adresse www.ebay.co.uk an Verbraucher in dem Gebiet gerichtet ist, das durch die geltend gemachten nationalen und Gemeinschaftsmarken erfasst wird, so dass die Verkaufsangebote auf dieser Website, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens sind, in den Anwendungsbereich der Unionsnormen im Bereich des Markenschutzes fallen.

Demnach ist auf die siebte Vorlagefrage zu antworten, dass in einem Fall, in dem in einem Drittstaat befindliche Waren, die mit einer in einem Mitgliedstaat der Union eingetragenen Marke oder einer Gemeinschaftsmarke versehen sind und zuvor im EWR oder, im Fall einer Gemeinschaftsmarke, in der Union noch nicht in den Verkehr gebracht wurden, von einem Wirtschaftsteilnehmer mittels eines Online-Marktplatzes und ohne Zustimmung des Inhabers dieser Marke an einen Verbraucher in dem durch diese Marke erfassten Gebiet verkauft werden oder auf einem solchen, für Verbraucher in diesem Gebiet bestimmten Platz feilgeboten oder beworben werden, der Markeninhaber sich diesem Verkauf, diesem Feilbieten oder dieser Werbung gemäß den in Art. 5 der Richtlinie 89/104 oder Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 niedergelegten Regeln widersetzen kann. Es ist Sache der nationalen Gerichte, im Einzelfall zu prüfen, ob relevante Indizien vorliegen, die darauf schließen lassen, dass sich ein Verkaufsangebot oder eine Werbung, die auf einem Online-Marktplatz angezeigt werden, der in diesem Gebiet zugänglich ist, an dort ansässige Verbraucher richtet.

3. Zum Angebot des Verkaufs von Testartikeln und Proben

Es steht fest, dass zur Zeit der vom vorlegenden Gericht geprüften Ereignisse die beklagten natürlichen Personen auch von L’Oréal ihren Vertragshändlern unentgeltlich zur Verfügung gestellte Testartikel und Proben auf der Website www.ebay.co.uk feilgeboten haben.

Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob ein Inverkehrbringen im Sinne der Richtlinie 89/104 und der Verordnung Nr. 40/94 vorliegt, wenn der Inhaber einer Marke mit dieser versehene Artikel, die dazu dienen, Verbrauchern in zugelassenen Einzelhandelsgeschäften Produkte zu zeigen, sowie ebenfalls mit dieser Marke versehene Flakons, aus denen kleine Mengen entnommen werden können, die als kostenlose Proben an Verbraucher abgegeben werden, zur Verfügung stellt.

Dieses Gericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass L’Oréal ihre Vertragshändler deutlich darauf hingewiesen hatte, dass sie diese, im Übrigen oft mit der Aufschrift „nicht zum Verkauf bestimmt“ versehenen Artikel oder Flakons nicht verkaufen dürfen.

Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, werden, wenn der Inhaber einer Marke diese auf Gegenständen anbringt, die er kostenlos abgibt, um für den Verkauf seiner Waren zu werben, diese Gegenstände selbst nicht mit dem Ziel vertrieben, auf den Markt der Waren vorzudringen (vgl. Urteil vom 15. Januar 2009, Silberquelle, C?495/07, Slg. 2009, I?137, Randnrn. 20 bis 22). Die kostenlose Abgabe solcher Artikel stellt daher grundsätzlich kein Inverkehrbringen derselben durch diesen Inhaber dar.

Der Gerichtshof hat weiter festgestellt, dass es, wenn der Inhaber einer Marke auf Artikeln wie Parfumtestern die Aufschrift „Demonstration“ und „nicht zum Verkauf bestimmt“ anbringt, in Ermangelung gegenteiliger Beweise der Annahme einer Zustimmung des Markeninhabers zum Inverkehrbringen dieser Artikel entgegensteht (vgl. Urteil Coty Prestige Lancaster Group, Randnrn. 43, 46 und 48).

Unter diesen Umständen ist auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass in Ermangelung gegenteiliger Beweise kein Inverkehrbringen im Sinne der Richtlinie 89/104 oder der Verordnung Nr. 40/94 vorliegt, wenn der Inhaber einer Marke mit dieser versehene Artikel, die dazu dienen, Verbrauchern in zugelassenen Einzelhandelsgeschäften Produkte zu zeigen, sowie mit dieser Marke versehene Flakons, aus denen kleine Mengen entnommen werden können, die als kostenlose Proben an Verbraucher abgegeben werden, seinen Vertragshändlern zur Verfügung stellt.

4. Zum Vertrieb unverpackter Waren

Wie in den Randnrn. 36, 37 und 51 des vorliegenden Urteils ausgeführt worden ist, wurden Produkte von Marken, deren Inhaberin L’Oréal ist, von mittels des eBay-Marktplatzes tätigen Händlern in einigen Exemplaren ohne Verpackung verkauft.

Mit seinen Fragen 2, 3 und 4 möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Entfernung der Verpackung von Waren wie den im Ausgangsverfahren fraglichen das ausschließliche Recht des Inhabers der auf diesen Waren angebrachten Marke verletzt und ihm daher gestattet, sich dem Weiterverkauf von Waren zu widersetzen, deren Verpackung in dieser Weise entfernt wurde.

In Anbetracht des Umstands, dass es sich bei den im Ausgangsverfahren fraglichen Waren, deren Verpackung in dieser Weise entfernt wurde, überwiegend um kosmetische Mittel handelt, ersucht das vorlegende Gericht darum, diese Fragen unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 76/768 zu beantworten, wonach kosmetische Mittel nur dann in den Verkehr gebracht werden können, wenn ihre Behältnisse und Verpackungen u. a. die Angaben der Identität des Herstellers oder der Person, die für das Inverkehrbringen verantwortlich ist, der Zusammensetzung des Erzeugnisses (Inhalt und Liste der Bestandteile), zur Verwendung des Erzeugnisses (Verwendungszweck und besondere Vorsichtsmaßnahmen für den Gebrauch) und zu dessen Aufbewahrung (Mindesthaltbarkeitsdatum) tragen. Es möchte insoweit im Wesentlichen wissen, ob der Inhaber einer Marke kraft seines ausschließlichen Rechts im Sinne der Richtlinie 89/104 oder, im Fall einer Gemeinschaftsmarke, der Verordnung Nr. 40/94, sich dem Weiterverkauf von mit dieser Marke versehenen Waren widersetzen kann, wenn dieses Inverkehrbringen unter Verstoß gegen die in dieser Bestimmung der Richtlinie 76/768 genannten Anforderungen erfolgt ist.

L’Oréal ist wie die französische, die polnische und die portugiesische Regierung sowie die Kommission der Ansicht, dass die Verpackung, unabhängig von der Frage, ob ein Verstoß gegen die Richtlinie 76/768 vorliegt, ein wesentlicher Bestandteil des Images von Parfum und kosmetischen Mitteln sei. Der Inhaber der auf diesen Waren und dieser Verpackung angebrachten Marke müsse sich demzufolge einem Weiterverkauf dieser Waren in unverpacktem Zustand widersetzen können. eBay hebt demgegenüber hervor, dass im Parfum- und Kosmetiksektor häufig der Flakon oder das Behältnis der Ware, nicht aber die Verpackung für den Prestige- und Luxuscharakter kennzeichnend sei.

Es ist erstens davon auszugehen, dass in Anbetracht der Vielfalt der Produktpaletten von Parfums und kosmetischen Mitteln die Frage, ob die Entfernung der Verpackung eines solchen Erzeugnisses dessen Image und somit den Ruf der Marke schädigt, mit der es versehen ist, in jedem Einzelfall zu prüfen ist. Wie der Generalanwalt in den Nrn. 71 bis 74 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, kann nämlich das Aussehen eines Parfums oder kosmetischen Mittels ohne Verpackung den Prestige- und Luxuscharakter dieses Erzeugnisses zuweilen wirksam vermitteln, während in anderen Fällen das Entfernen dieser Verpackung gerade zu einer Schädigung dieses Images führt.

Zu einer solchen Schädigung kann es kommen, wenn die Verpackung in gleicher oder stärkerer Weise als der Flakon oder das Behältnis zur Darstellung des vom Markeninhaber und seinen Vertragshändlern geschaffenen Images der Ware beiträgt. Es ist zudem möglich, dass das Fehlen einiger oder sämtlicher der in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 76/768 geforderten Angaben das Image der Ware schädigt. Der Nachweis für die Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale dieser Schädigung obliegt dem Markeninhaber.

Zweitens dient die Marke, deren Hauptfunktion darin besteht, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der Ware zu garantieren, insbesondere dem Ausweis dessen, dass die mit dieser Marke versehenen Waren unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder geliefert worden sind, dem sich die Verantwortung für ihre Qualität zuordnen lässt (vgl. u. a. Urteile vom 12. November 2002, Arsenal Football Club, C?206/01, Slg. 2002, I?10273, Randnr. 48, und vom 23. April 2009, Copad, C?59/08, Slg. 2009, I?3421, Randnr. 45).

Fehlen nun bestimmte gesetzlich geforderte Angaben wie die zur Identifizierung des Herstellers oder der Person, die für das Inverkehrbringen des kosmetischen Mittels verantwortlich ist, wird die herkunftshinweisende Funktion der Marke dadurch beeinträchtigt, dass sie ihrer Hauptfunktion beraubt wird, zu garantieren, dass die durch sie gekennzeichneten Waren unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens geliefert werden, dem sich die Verantwortung für ihre Qualität zuordnen lässt.

Drittens und letztens ist, den Ausführungen des Generalanwalts in Nr. 76 seiner Schlussanträge folgend, festzustellen, dass die Frage, ob das Feilbieten oder der Verkauf von Markenprodukten, deren Verpackung und somit bestimmte kraft Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 76/768 geforderte Angaben fehlen, nach nationalem Recht strafbar ist, keinen Einfluss auf die Anwendbarkeit der Unionsnormen im Bereich des Markenschutzes haben kann.

Demnach ist auf die Vorlagefragen 2, 3 und 4 zu antworten, dass Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 dahin auszulegen sind, dass sich der Inhaber einer Marke kraft des durch diese verliehenen ausschließlichen Rechts dem Weiterverkauf von Waren wie den im Ausgangsverfahren fraglichen mit der Begründung widersetzen kann, dass der Weiterverkäufer die Verpackung dieser Waren entfernt habe, sofern dieses Entfernen der Verpackung zur Folge hat, dass wesentliche Angaben wie die zur Identifizierung des Herstellers oder der Person, die für das Inverkehrbringen des kosmetischen Mittels verantwortlich ist, fehlen. Hat das Entfernen der Verpackung nicht zu einem solchen Fehlen von Angaben geführt, kann sich der Markeninhaber gleichwohl dem widersetzen, dass ein Parfum oder ein kosmetisches Mittel, das mit einer Marke versehen ist, deren Inhaber er ist, in unverpacktem Zustand verkauft wird, wenn er nachweist, dass das Entfernen der Verpackung das Image dieser Ware und somit den Ruf der Marke geschädigt hat.

B –  Zu den Fragen 5 und 6, betreffend die Werbung des Betreibers des Online-Marktplatzes für seine Website und die dort angebotenen Waren

Aus dem in den Randnrn. 39 bis 42 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Sachverhalt des Ausgangsverfahrens ergibt sich, dass eBay durch die Auswahl von L’Oréal-Marken entsprechenden Schlüsselwörtern beim Betreiber der Google-Suchmaschine immer dann, wenn Internetnutzer eine diese Wörter enthaltende Suchanfrage an diese Suchmaschine richteten, einen Werbelink zur Website www.ebay.co.uk erscheinen ließ, mit dem ein geschäftlicher Hinweis auf die Möglichkeit einherging, mittels dieser Website Waren der gesuchten Marke zu erwerben. Dieser Werbelink erschien in der Rubrik „sponsored links“ (deutsche Google-Fassung: „Anzeigen“), die sich entweder am rechten Bildrand oder im oberen Teil des Bildschirms befand, auf dem die Ergebnisse der Suchanfrage von Google angezeigt wurden.

Es steht fest, dass der Betreiber des Online-Marktplatzes in einem solchen Fall ein Werbender ist. Er lässt Links und Botschaften erscheinen, die, wie der Generalanwalt in Nr. 89 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, Werbung nicht nur für bestimmte Verkaufsangebote auf diesem Marktplatz, sondern auch für diesen Marktplatz als solchen darstellen. Die vom vorlegenden Gericht neben weiteren Beispielen angeführten und in den Randnrn. 40 und 42 des vorliegenden Urteils dargestellten Werbeanzeigen veranschaulichen diese Praxis.

Mit seinen Fragen 5 und 6, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im Kern wissen, ob Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 dahin auszulegen sind, dass es dem Inhaber einer Marke gestattet ist, dem Betreiber eines Online-Marktplatzes zu verbieten, anhand eines mit dieser Marke identischen Schlüsselworts, das im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes von diesem Betreiber ohne Zustimmung des Markeninhabers ausgewählt wurde, für diesen Marktplatz und die dort angebotenen Waren dieser Marke zu werben.

In Bezug auf die im Internet erscheinende Werbung anhand von Schlüsselwörtern, die Marken entsprechen, hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass ein solches Schlüsselwort das vom Werbenden verwendete Mittel ist, um das Erscheinen seiner Anzeige auszulösen, und daher Gegenstand einer Benutzung „im geschäftlichen Verkehr“ im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 ist (Urteile vom 23. März 2010, Google France und Google, C?236/08 bis C?238/08, Slg. 2010, I?0000, Randnrn. 51 und 52, und vom 25. März 2010, BergSpechte, C?278/08, Slg. 2010, I?0000, Randnr. 18).

Um festzustellen, ob eine derartige Werbung auch die übrigen Bedingungen erfüllt, die nach den in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 niedergelegten Regeln erfüllt sein müssen, damit der Markeninhaber sich ihr widersetzen kann, ist zum einen zu prüfen, ob Anzeigen, wie sie von eBay mittels eines Referenzierungsdienstes wie dem von Google zur Verfügung gestellten eingeblendet werden, für Waren oder Dienstleistungen geschaltet sind, die mit denen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und zum anderen, ob solche Anzeigen eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen oder beeinträchtigen können (vgl. Urteil BergSpechte, Randnr. 21).

Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass, soweit eBay L’Oréal-Marken entsprechende Schlüsselwörter benutzt hat, um für ihren eigenen Dienst zu werben, der darin besteht, Verkäufern und Käufern von Waren einen Online-Marktplatz zur Verfügung zu stellen, diese Benutzung weder im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 für Waren oder Dienstleistungen erfolgt ist, „die mit denjenigen identisch sind, für die [die Marke] eingetragen ist“, noch im Übrigen für Waren oder Dienstleistungen, die diesen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie und Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung ähnlich sind.

Diese Benutzung von L’Oréal-Marken entsprechenden Schlüsselwörtern durch eBay für Zwecke der Werbung für ihren Online-Marktplatz wird daher allenfalls auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 geprüft werden können, da diese Bestimmungen für bekannte Marken einen Schutz einführen, der über den in Abs. 1 Buchst. a und b dieser Artikel vorgesehenen Schutz hinausgeht und insbesondere den Fall erfasst, in dem der Dritte diesen Marken entsprechende Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die nicht den Waren oder Dienstleistungen ähnlich sind, für die diese Marken eingetragen sind.

Weiter ist festzustellen, dass eBay, soweit sie L’Oréal-Marken entsprechende Schlüsselwörter benutzt hat, um für Angebote zum Verkauf von Markenprodukten ihrer als Verkäufer auftretenden Kunden zu werben, diese Schlüsselwörter für Waren oder Dienstleistungen benutzt hat, die mit denjenigen identisch sind, für die diese Marken eingetragen sind. Insoweit ist zu beachten, dass sich die Wendung „für Waren oder Dienstleistungen“ nicht ausschließlich auf die Waren oder Dienstleistungen des Dritten bezieht, der den Marken entsprechende Zeichen benutzt, sondern sich auch auf die Waren oder Dienstleistungen anderer Personen beziehen kann. Der Umstand nämlich, dass ein Wirtschaftsteilnehmer ein einer Marke entsprechendes Zeichen für Waren benutzt, die in dem Sinne, dass er keine Rechte an ihnen hat, nicht seine eigenen sind, verhindert für sich genommen nicht, dass diese Benutzung unter Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 fällt (vgl. Urteil Google France und Google, Randnr. 60, und Beschluss vom 19. Februar 2009, UDV North America, C?62/08, Slg. 2009, I?1279, Randnr. 43).

Gerade in dem Fall, dass der Erbringer einer Dienstleistung ein einer fremden Marke entsprechendes Zeichen benutzt, um für Waren zu werben, die einer seiner Kunden mit Hilfe dieser Dienstleistung vermarktet, hat der Gerichtshof entschieden, dass diese Benutzung in den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 fällt, sofern das Zeichen in der Weise benutzt wird, dass eine Verbindung zwischen dem Zeichen und der Dienstleistung hergestellt wird (vgl. Beschluss UDV North America, Randnr. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Wie der Generalanwalt in Nr. 89 seiner Schlussanträge und die französische Regierung in der mündlichen Verhandlung ausgeführt haben, ist unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens eine solche Verbindung gegeben. Die von eBay geschalteten Anzeigen rufen nämlich eine offenkundige Assoziation zwischen den in diesen Anzeigen erwähnten Markenprodukten und der Möglichkeit hervor, sie über eBay zu erwerben.

Was schließlich die Frage betrifft, ob die Benutzung eines einer Marke entsprechenden Schlüsselworts eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann, hat der Gerichtshof in anderen Rechtssachen ausgeführt, dass eine solche Beeinträchtigung gegeben ist, wenn aus der Werbung für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (Urteile Google France und Google, Randnr. 99, und vom 8. Juli 2010, Portakabin und Portakabin, C?558/08, Slg. 2010, I?0000, Randnr. 54).

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Bedürfnis nach Transparenz bei Anzeigen im Internet in den Rechtsvorschriften der Union über den elektronischen Geschäftsverkehr unterstrichen wird. In Anbetracht des Interesses der Lauterkeit des Geschäftsverkehrs und des Verbraucherschutzes wird in Art. 6 der Richtlinie 2000/31 die Regel aufgestellt, dass die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag eine zu einem Dienst der Informationsgesellschaft gehörende kommerzielle Kommunikation erfolgt, klar identifizierbar sein muss (Urteil Google France und Google, Randnr. 86).

Die vom Betreiber eines Online-Marktplatzes stammende und vom Betreiber einer Suchmaschine angezeigte Werbung muss daher auf jeden Fall über die Identität dieses Betreibers sowie darüber informieren, dass die mit der Anzeige beworbenen Markenprodukte mittels des von ihm betriebenen Marktplatzes zum Verkauf angeboten werden.

Demnach ist auf die Vorlagefragen 5 und 6 zu antworten, dass Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 dahin auszulegen sind, dass es dem Inhaber einer Marke gestattet ist, dem Betreiber eines Online-Marktplatzes zu verbieten, anhand eines mit dieser Marke identischen Schlüsselworts, das im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes von diesem Betreiber ausgewählt wurde, für auf diesem Marktplatz zum Verkauf angebotene Waren dieser Marke zu werben, sofern aus dieser Werbung für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob diese Waren von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.

C –  Zur achten Frage, betreffend die Benutzung von Marken entsprechenden Zeichen in Verkaufsangeboten, die auf der Website des Betreibers des Online-Marktplatzes angezeigt werden

Mit seiner achten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, wie die Anzeige von mit Marken identischen oder ihnen ähnlichen Zeichen auf der Website des Betreibers des Online-Marktplatzes in Anbetracht der Richtlinie 89/104 und der Verordnung Nr. 40/94 zu qualifizieren ist.

Hierzu ist zunächst festzustellen, dass im mittels Online-Marktplätzen durchgeführten Handel die Dienstleistung, die der Betreiber eines solchen Platzes für seine als Verkäufer auftretenden Kunden erbringt, die Anzeige der von diesen stammenden Verkaufsangebote einschließt.

Sodann werden, wenn sich solche Angebote auf Markenprodukte beziehen, auf der Website des Betreibers des Marktplatzes unausweichlich mit Marken identische oder ihnen ähnliche Zeichen erscheinen.

Zwar werden diese Zeichen unter diesen Umständen auf der genannten Website „benutzt“, jedoch geht daraus nicht hervor, dass diese Benutzung im Sinne der Richtlinie 89/104 und der Verordnung Nr. 40/94 durch den Betreiber des Marktplatzes erfolgte.

Die „Benutzung“ eines mit der Marke des Inhabers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 setzt nämlich zumindest voraus, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Soweit dieser Dritte aber eine Dienstleistung erbringt, die darin besteht, seinen Kunden zu ermöglichen, im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeiten wie ihrer Verkaufsangebote Marken entsprechende Zeichen auf seiner Website erscheinen zu lassen, benutzt er im Sinne der genannten Rechtsvorschriften der Union diese Zeichen auf dieser Website nicht selbst (vgl. in diesem Sinne Urteil Google France und Google, Randnrn. 56 und 57).

Wie insbesondere die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission in der mündlichen Verhandlung sowie der Generalanwalt in den Nrn. 119 und 120 seiner Schlussanträge ausgeführt haben, folgt daraus, dass die Benutzung von mit Marken identischen oder ihnen ähnlichen Zeichen in Verkaufsangeboten, die auf einem Online-Marktplatz angezeigt werden, durch die als Verkäufer auftretenden Kunden des Betreibers dieses Marktplatzes, nicht aber durch diesen Betreiber selbst erfolgt.

Soweit er seinen Kunden diese Benutzung ermöglicht, kann die Rolle des Betreibers des Online-Marktplatzes nicht nach den Bestimmungen der Richtlinie 89/104 und der Verordnung Nr. 40/94, sondern muss nach anderen Rechtsvorschriften beurteilt werden, etwa denen der Richtlinie 2000/31, insbesondere ihres Kapitels II Abschnitt 4, der die „Verantwortlichkeit der Vermittler“ im elektronischen Geschäftsverkehr betrifft und die Art. 12 bis 15 dieser Richtlinie umfasst (vgl. entsprechend Urteil Google France und Google, Randnr. 57).

Demnach ist auf die achte Vorlagefrage zu antworten, dass der Betreiber eines Online-Marktplatzes mit Marken identische oder ihnen ähnliche Zeichen, die in auf seiner Website angezeigten Verkaufsangeboten erscheinen, nicht im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 „benutzt“.

D –  Zur neunten Frage betreffend die Verantwortlichkeit des Betreibers des Online-Marktplatzes

Mit seiner neunten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen,

–      ob die vom Betreiber eines Online-Marktplatzes erbrachte Dienstleistung unter Art. 14 Abs. 1 (Hosting) der Richtlinie 2000/31 fällt und, falls diese Frage bejaht wird,

–      unter welchen Voraussetzungen davon auszugehen ist, dass der Betreiber eines Online-Marktplatzes „Kenntnis“ im Sinne von Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 hat.

1. Zum Hosting durch den Betreiber des Online-Marktplatzes hinsichtlich der Angaben, die von seinen als Verkäufer auftretenden Kunden eingegeben werden

Wie der Gerichtshof bereits ausgeführt hat, sollen die Art. 12 bis 15 der Richtlinie 2000/31 die Fälle beschränken, in denen nach dem einschlägigen nationalen Recht die Vermittler von Diensten der Informationsgesellschaft zur Verantwortung gezogen werden können. Die Voraussetzungen für die Feststellung einer solchen Verantwortlichkeit sind daher dem nationalen Recht zu entnehmen, wobei jedoch nach den vorgenannten Artikeln dieser Richtlinie in bestimmten Fällen keine Verantwortlichkeit dieser Vermittler festgestellt werden darf (Urteil Google France und Google, Randnr. 107).

Somit hat zwar das vorlegende Gericht zu ermitteln, unter welchen Voraussetzungen eine Verantwortlichkeit wie die von L’Oréal gegenüber eBay geltend gemachte gegeben ist, doch hat der Gerichtshof zu prüfen, ob der Betreiber eines Online-Marktplatzes sich auf die in der Richtlinie 2000/31 festgelegte Ausnahme im Bereich der Verantwortlichkeit berufen kann.

Wie insbesondere die Regierung des Vereinigten Königreichs, die polnische Regierung und die Kommission sowie der Generalanwalt in Nr. 134 seiner Schlussanträge ausgeführt haben, handelt es sich bei einem Internetdienst, der darin besteht, den Kontakt zwischen Verkäufern und Käufern von Gegenständen zu erleichtern, grundsätzlich um einen Dienst im Sinne der Richtlinie 2000/31. Diese Richtlinie betrifft, wie ihr Titel angibt, „Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs“. Aus der in den Randnrn. 8 und 9 des vorliegenden Urteils angeführten Definition des Begriffs „Dienst der Informationsgesellschaft“ geht hervor, dass er die Dienstleistungen umfasst, die im Fernabsatz mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung und Speicherung von Daten auf individuellen Abruf eines Empfängers und in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Es liegt auf der Hand, dass beim Betrieb eines Online-Marktplatzes alle diese Merkmale erfüllt sein können.

Hinsichtlich des im Ausgangsverfahren fraglichen Online-Marktplatzes ist unstreitig, dass eBay von ihren Kunden eingegebene Daten speichert, d. h. in den Speicher ihres Servers schreibt. Diese Speicherung nimmt eBay immer dann vor, wenn ein Kunde ein Verkäuferkonto bei ihr einrichtet und ihr die Daten seiner Verkaufsangebote zur Verfügung stellt. Eine Vergütung erhält eBay im Übrigen in der Regel dadurch, dass sie für die anhand dieser Verkaufsangebote getätigten Geschäfte einen Prozentsatz in Rechnung stellt.

Der Umstand, dass die vom Betreiber eines Online-Marktplatzes erbrachte Dienstleistung die Speicherung von Informationen umfasst, die ihm von seinen als Verkäufer auftretenden Kunden übermittelt werden, reicht als solcher jedoch nicht aus, um darauf zu schließen, dass diese Dienstleistung unter allen Umständen in den Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 fällt. Diese Bestimmung ist nämlich nicht nur im Hinblick auf ihren Wortlaut, sondern auch unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und der Ziele auszulegen, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Oktober 2008, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, C?298/07, Slg. 2008, I?7841, Randnr. 15 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Der Gerichtshof hat hierzu bereits erläutert, dass die wesentliche Voraussetzung dafür, dass der Anbieter eines Internetdienstes vom Anwendungsbereich des Art. 14 der Richtlinie 2000/31 erfasst werden kann, darin besteht, dass er „Vermittler“ in dem vom Gesetzgeber im Rahmen von Kapitel II Abschnitt 4 dieser Richtlinie gewollten Sinne ist (vgl. Urteil Google France und Google, Randnr. 112).

Dies ist nicht der Fall, wenn der Anbieter des Dienstes, anstatt sich darauf zu beschränken, diesen mittels rein technischer und automatischer Verarbeitung der von seinen Kunden eingegebenen Daten neutral zu erbringen, eine aktive Rolle spielt, die ihm eine Kenntnis dieser Daten oder eine Kontrolle über sie verschaffen konnte (Urteil Google France und Google, Randnrn. 114 und 120).

Der Akte und der Darstellung in den Randnrn. 28 bis 31 des vorliegenden Urteils ist zu entnehmen, dass eBay die von ihren als Verkäufer auftretenden Kunden eingegebenen Daten verarbeitet. Die Käufe, zu denen diese Angebote führen können, erfolgen nach von eBay festgelegten Modalitäten. Gegebenenfalls leistet sie auch Hilfestellung mit dem Ziel, bestimmte Verkaufsangebote zu optimieren oder zu bewerben.

Wie die Regierung des Vereinigten Königreichs zutreffend bemerkt hat, kann der bloße Umstand, dass der Betreiber eines Online-Marktplatzes die Verkaufsangebote auf seinem Server speichert, die Modalitäten für seinen Dienst festlegt, für diesen eine Vergütung erhält und seinen Kunden Auskünfte allgemeiner Art erteilt, nicht dazu führen, dass die in der Richtlinie 2000/31 hinsichtlich der Verantwortlichkeit festgelegten Ausnahmen auf ihn keine Anwendung finden (vgl. entsprechend Urteil Google France und Google, Randnr. 116).

Hat dieser Betreiber hingegen Hilfestellung geleistet, die u. a. darin bestand, die Präsentation der betreffenden Verkaufsangebote zu optimieren oder diese Angebote zu bewerben, ist davon auszugehen, dass er zwischen dem fraglichen als Verkäufer auftretenden Kunden und den potenziellen Käufern keine neutrale Stellung eingenommen, sondern eine aktive Rolle gespielt hat, die ihm eine Kenntnis der diese Angebote betreffenden Daten oder eine Kontrolle über sie verschaffen konnte. Hinsichtlich dieser Daten kann er sich mithin nicht auf die in Art. 14 der Richtlinie 2000/31 genannte Ausnahme im Bereich der Verantwortlichkeit berufen.

Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob eBay in Bezug auf die im Ausgangsverfahren fraglichen Verkaufsangebote eine Rolle wie die in der vorstehenden Randnummer beschriebene gespielt hat.

2. Zur Frage, ob der Betreiber des Online-Marktplatzes „Kenntnis“ hatte

Sollte das vorlegende Gericht zu dem Ergebnis gelangen, dass eBay nicht in der in Randnr. 116 des vorliegenden Urteils angesprochenen Weise gehandelt hat, wird es zu prüfen haben, ob dieses Unternehmen unter den im Ausgangsverfahren gegebenen Umständen die Voraussetzungen erfüllt hat, von denen Art. 14 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2000/31 die Inanspruchnahme der Ausnahme im Bereich der Verantwortlichkeit abhängig macht (vgl. entsprechend Urteil Google France und Google, Randnr. 120).

In dem Fall nämlich, in dem sich dieser Anbieter auf eine rein technische und automatische Verarbeitung der Daten beschränkt hat und dementsprechend die in Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 niedergelegte Regel auf ihn anwendbar ist, kann er nach diesem Art. 14 Abs. 1 von jeder Verantwortlichkeit für die von ihm gespeicherten rechtswidrigen Daten gleichwohl nur dann freigestellt werden, wenn er „keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information“ hatte und, in Bezug auf Schadensersatzansprüche, sich auch „keiner Tatsachen oder Umstände bewusst [war], aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird“, oder wenn er, nachdem er diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt hatte, unverzüglich tätig wurde, um die fraglichen Daten zu löschen oder den Zugang zu ihnen zu sperren.

Da das Ausgangsverfahren zu einer Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz führen kann, ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob eBay in Bezug auf die fraglichen Verkaufsangebote und insoweit, als diese L’Oréal-Marken verletzt haben, „sich [etwaiger] Tatsachen oder Umstände bewusst [war], aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird“. In dieser letztgenannten Hinsicht ist dem Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft die Inanspruchnahme der in Art. 14 der Richtlinie 2000/31 vorgesehenen Ausnahme von der Verantwortlichkeit schon dann verwehrt, wenn er sich etwaiger Tatsachen oder Umstände bewusst war, auf deren Grundlage ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die in Rede stehende Rechtswidrigkeit hätte feststellen und nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie hätte vorgehen müssen.

Damit den in Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 niedergelegten Regeln nicht die praktische Wirksamkeit genommen wird, sind sie im Übrigen dahin auszulegen, dass sie alle Fälle erfassen, in denen sich der betreffende Anbieter in der einen oder anderen Weise solcher Tatsachen oder Umstände bewusst war.

Damit ist u. a. die Situation erfasst, in der der Betreiber eines Online-Marktplatzes aufgrund einer aus eigenem Antrieb vorgenommenen Prüfung feststellt, dass eine rechtswidrige Tätigkeit oder Information vorliegt, wie auch die, in der ihm das Vorliegen einer solchen Tätigkeit oder einer solchen Information angezeigt wird. Zwar kann im zweitgenannten Fall eine Anzeige nicht ohne Weiteres dazu führen, dass die Inanspruchnahme der in Art. 14 der Richtlinie 2000/31 vorgesehenen Ausnahme von der Verantwortlichkeit ausgeschlossen wäre, da sich Anzeigen vermeintlich rechtswidriger Tätigkeiten oder Informationen als unzureichend genau und substantiiert erweisen können, doch stellt eine solche Anzeige in der Regel einen Anhaltspunkt dar, dem das nationale Gericht bei der Würdigung Rechnung zu tragen hat, ob sich der Betreiber in Anbetracht der ihm so übermittelten Informationen etwaiger Tatsachen oder Umstände bewusst war, auf deren Grundlage ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit hätte feststellen müssen.

Demnach ist auf die neunte Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass er auf den Betreiber eines Online-Marktplatzes Anwendung findet, sofern dieser keine aktive Rolle gespielt hat, die ihm eine Kenntnis der gespeicherten Daten oder eine Kontrolle über sie ermöglicht. Dieser Betreiber spielt eine solche Rolle, wenn er Hilfestellung leistet, die u. a. darin besteht, die Präsentation der fraglichen Verkaufsangebote zu optimieren oder diese zu bewerben.

Hat der Betreiber des Online-Marktplatzes keine aktive Rolle im Sinne der vorstehenden Randnummer gespielt und fällt die Erbringung seines Dienstes folglich in den Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31, kann er sich in einer Rechtssache, die zu einer Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz führen kann, gleichwohl nicht auf die in dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahme von der Verantwortlichkeit berufen, wenn er sich etwaiger Tatsachen oder Umstände bewusst war, auf deren Grundlage ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit der fraglichen Verkaufsangebote hätte feststellen müssen und er, falls ein solches Bewusstsein gegeben war, nicht unverzüglich nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung tätig geworden ist.

E –  Zur zehnten Frage, betreffend gerichtliche Anordnungen gegenüber dem Betreiber des Online-Marktplatzes

Mit seiner zehnten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen,

–      ob Art. 11 der Richtlinie 2004/48 von den Mitgliedstaaten verlangt, den Inhabern von Rechten des geistigen Eigentums die Möglichkeit einzuräumen, dem Betreiber einer Website, wie dem eines Online-Marktplatzes, durch die ihre Rechte verletzt wurden, gerichtliche Anordnungen erteilen zu lassen, mit denen diesem Betreiber aufgegeben wird, Maßnahmen zu ergreifen, um künftigen Verletzungen dieser Rechte vorzubeugen, und, falls diese Frage bejaht wird,

–      welche Anordnungen dies sein könnten.

Nach Auffassung von eBay kann eine Anordnung im Sinne dieses Artikels nur spezifische und klar umrissene Verletzungen eines Rechts des geistigen Eigentums betreffen. L’Oréal, die Regierung des Vereinigten Königreichs, die französische, die italienische, die polnische und die portugiesische Regierung sowie die Kommission sind der Ansicht, dass die Anordnungen im Sinne der Richtlinie 2004/48 auch dazu dienen können, künftigen Verletzungen vorzubeugen, sofern bestimmte Beschränkungen berücksichtigt würden.

Wie der Vorlageentscheidung zu entnehmen ist, betrifft die gestellte Frage insbesondere Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48, wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, „dass die Rechtsinhaber eine Anordnung gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden“. Mit ihr soll festgestellt werden, ob diese Bestimmung die Mitgliedstaaten verpflichtet, zu gewährleisten, dass der Betreiber des Online-Marktplatzes, unabhängig von seiner etwaigen eigenen Verantwortlichkeit in den streitigen Sachverhalten, gezwungen werden kann, neben den Maßnahmen, mit denen Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums durch die Nutzer seiner Dienste abgestellt werden sollen, Maßnahmen zur Vorbeugung gegen erneute derartige Verletzungen zu treffen.

1. Zur Verpflichtung der Mitgliedstaaten, ihren Gerichten die Befugnis zu verleihen, den Anbietern von Onlinediensten Maßnahmen zur Vorbeugung gegen künftige Verletzungen des geistigen Eigentums aufzugeben

Für die Feststellung, ob die Anordnungen im Sinne von Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48 auch die Vorbeugung gegen erneute Verletzungen zum Gegenstand haben, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Verwendung des Begriffs „Anordnung“ in Art. 11 Satz 3 dieser Richtlinie sich wesentlich von der Verwendung des Ausdrucks „Anordnung …, die ihm die weitere Verletzung des … Rechts untersagt“ in Art. 11 Satz 1 dieser Richtlinie unterscheidet, da mit diesem Ausdruck die Anordnungen bezeichnet werden, die gegen die Urheber einer Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums gerichtet werden können.

Wie insbesondere die polnische Regierung ausgeführt hat, erklärt sich dieser Unterschied dadurch, dass die an einen Verletzer gerichtete Anordnung logischerweise darin besteht, ihm die Fortsetzung des Verstoßes zu verbieten, während die Situation des Anbieters des Dienstes, mittels dessen der Verstoß begangen wird, komplexer und für Anordnungen anderer Art geeignet ist.

Aus diesem Grund kann der in Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48 verwendete Begriff „Anordnung“ der Wendung „Anordnung …, die ihm die weitere Verletzung des … Rechts untersagt“ in Art. 11 Satz 1 dieser Richtlinie nicht gleichgestellt werden.

Ferner muss in Anbetracht des mit der Richtlinie 2004/48 verfolgten Ziels, dass die Mitgliedstaaten namentlich in der Informationsgesellschaft den effektiven Schutz des geistigen Eigentums sicherstellen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. Januar 2008, Promusicae, C?275/06, Slg. 2008, I?271, Randnr. 43), die den nationalen Gerichten nach Art. 11 Satz 3 dieser Richtlinie zugewiesene Zuständigkeit diesen ermöglichen, dem Anbieter eines Onlinedienstes wie demjenigen, der Internetnutzern einen Online-Marktplatz zur Verfügung stellt, Maßnahmen aufzugeben, die nicht nur zur Beendigung der mittels dieses Marktplatzes hervorgerufenen Verletzungen, sondern auch wirksam zur Vorbeugung gegen erneute Verletzungen beitragen.

Diese Auslegung wird gestützt durch Art. 18 der Richtlinie 2000/31, der von den Mitgliedstaaten verlangt, sicherzustellen, dass die nach ihrem innerstaatlichen Recht verfügbaren Klagemöglichkeiten im Zusammenhang mit Diensten der Informationsgesellschaft es ermöglichen, dass Maßnahmen getroffen werden können, „um eine mutmaßliche Rechtsverletzung abzustellen und zu verhindern, dass den Betroffenen weiterer Schaden entsteht“.

Eine Auslegung von Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48, wonach die den Mitgliedstaaten dort auferlegte Verpflichtung nur darin bestünde, den Inhabern von Rechten des geistigen Eigentums die Möglichkeit einzuräumen, gegen Anbieter von Onlinediensten Anordnungen zu erwirken, mit denen die Verletzungen ihrer Rechte abgestellt werden sollen, würde die Tragweite der in Art. 18 der Richtlinie 2000/31 niedergelegten Verpflichtung einschränken, was der in Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2004/48 festgelegten Regel zuwiderliefe, dass die Richtlinie 2004/48 die Richtlinie 2000/31 nicht berührt.

Schließlich wäre eine einschränkende Auslegung von Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48 nicht mit dem 24. Erwägungsgrund dieser Richtlinie zu vereinbaren, in dem es heißt, dass je nach Sachlage und sofern es die Umstände rechtfertigten, Maßnahmen vorzusehen sind, die eine erneute Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums verhindern.

2. Zu den den Anbietern von Onlinediensten auferlegten Maßnahmen

Wie aus dem 23. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/48 hervorgeht, sind die Modalitäten der Anordnungen, die die Mitgliedstaaten nach Art. 11 Satz 3 dieser Richtlinie vorzusehen haben, wie diejenigen betreffend die zu erfüllenden Voraussetzungen und das einzuhaltende Verfahren, Gegenstand der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften.

Diese einzelstaatlichen Rechtsvorschriften müssen allerdings so ausgestaltet sein, dass das mit der Richtlinie angestrebte Ziel erreicht werden kann (vgl. u. a., zum Grundsatz der Effektivität, Urteile vom 14. Dezember 1995, van Schijndel und van Veen, C?430/93 und C?431/93, Slg. 1995, I?4705, Randnr. 17, vom 7. Juni 2007, van der Weerd u. a., C?222/05 bis C?225/05, Slg. 2007, I?4233, Randnr. 28, und vom 6. Mai 2010, Club Hotel Loutraki u. a., C?145/08 und C?149/08, Slg. 2010, I?0000, Randnr. 74). Insoweit ist zu beachten, dass die betreffenden Maßnahmen nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie Nr. 2004/48 wirksam und abschreckend sein müssen.

Ferner ist in Anbetracht des in der Vorlageentscheidung geschilderten und in Randnr. 24 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Umstands, dass das Vereinigte Königreich für die Umsetzung von Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48 keine spezifischen Regelungen getroffen hat, darauf hinzuweisen, dass das vorlegende Gericht bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks des Art. 11 Satz 3 dieser Richtlinie wird auslegen müssen (vgl. entsprechend Urteile vom 13. November 1990, Marleasing, C?106/89, Slg. 1990, I?4135, Randnr. 8, und vom 23. April 2009, Angelidaki u. a., C?378/07 bis C?380/07, Slg. 2009, I?3071, Randnr. 106).

Zudem müssen die von den Mitgliedstaaten aufgestellten Regelungen wie auch deren Anwendung durch die innerstaatlichen Gerichte die Beschränkungen beachten, die sich aus der Richtlinie 2004/48 sowie aus den Rechtsquellen ergeben, auf die diese Richtlinie Bezug nimmt.

Erstens geht aus Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2004/48 hervor, dass die Maßnahmen, die vom Anbieter des betreffenden Onlinedienstes verlangt werden, nicht darin bestehen können, aktiv alle Angaben eines jeden seiner Kunden zu überwachen, um jeder künftigen Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums über die Seite dieses Anbieters vorzubeugen. Im Übrigen wäre eine solche allgemeine Überwachungspflicht nicht mit Art. 3 der Richtlinie 2004/48 zu vereinbaren, wonach die Maßnahmen im Sinne dieser Richtlinie gerecht und verhältnismäßig sein müssen und nicht übermäßig kostspielig sein dürfen.

Zweitens hat, wie gleichfalls Art. 3 der Richtlinie 2004/48 zu entnehmen ist, das die Anordnung erlassende Gericht dafür zu sorgen, dass die festgelegten Maßnahmen keine Schranken für den rechtmäßigen Handel errichten. In einer Rechtssache wie der des Ausgangsverfahrens, in der es um etwaige Markenverletzungen im Rahmen des vom Betreiber eines Online-Marktplatzes erbrachten Dienstes geht, schließt dies ein, dass die an diesen Betreiber gerichtete Anordnung kein allgemeines und dauerhaftes Verbot zum Gegenstand haben oder bewirken kann, auf diesem Marktplatz Waren dieser Marken zum Verkauf anzubieten.

Trotz der in den vorstehenden Randnummern dargelegten Beschränkungen können an Anbieter wie die Betreiber von Online-Marktplätzen Anordnungen gerichtet werden, die wirksam und zugleich verhältnismäßig sind. Wie der Generalanwalt in Nr. 182 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, kann der Betreiber des Online-Marktplatzes, wenn er sich nicht aus eigenem Antrieb entschließt, den Urheber der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums auszuschließen, um zu vermeiden, dass erneute derartige Verletzungen derselben Marken durch denselben Händler auftreten, durch eine gerichtliche Anordnung hierzu gezwungen werden.

Um darüber hinaus das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf gegenüber denjenigen zu gewährleisten, die einen Onlinedienst zwecks Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums benutzt haben, kann dem Betreiber eines Online-Marktplatzes aufgegeben werden, Maßnahmen zu ergreifen, die die Identifizierung seiner als Verkäufer auftretenden Kunden erleichtern. Wie L’Oréal in ihren schriftlichen Erklärungen zutreffend dargelegt hat und aus Art. 6 der Richtlinie 2000/31 hervorgeht, ist es insoweit zwar erforderlich, den Schutz der personenbezogenen Daten zu beachten, doch muss der Urheber der Verletzung, sofern er im geschäftlichen Verkehr und nicht als Privatmann tätig wird, gleichwohl klar identifizierbar sein.

Die in den vorstehenden Randnummern nicht erschöpfend dargestellten Maßnahmen müssen, wie jede andere Maßnahme, die in Gestalt einer Anordnung im Sinne von Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48 auferlegt werden kann, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den verschiedenen oben angeführten Rechten und Interessen sicherstellen (vgl. entsprechend Urteil Promusicae, Randnrn. 65 bis 68).

Demnach ist auf die zehnte Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48 dahin auszulegen ist, dass er von den Mitgliedstaaten verlangt, sicherzustellen, dass die für den Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zuständigen nationalen Gerichte dem Betreiber eines Online-Marktplatzes aufgeben können, Maßnahmen zu ergreifen, die nicht nur zur Beendigung der von Benutzern dieses Marktplatzes hervorgerufenen Verletzungen, sondern auch zur Vorbeugung gegen erneute derartige Verletzungen beitragen. Diese Maßnahmen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein und dürfen keine Schranken für den rechtmäßigen Handel errichten.

IV – Kosten

Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt:

1.      In einem Fall, in dem in einem Drittstaat befindliche Waren, die mit einer in einem Mitgliedstaat der Union eingetragenen Marke oder einer Gemeinschaftsmarke versehen sind und zuvor im Europäischen Wirtschaftsraum oder, im Fall einer Gemeinschaftsmarke, in der Union noch nicht in den Verkehr gebracht wurden, von einem Wirtschaftsteilnehmer mittels eines Online-Marktplatzes und ohne Zustimmung des Inhabers dieser Marke an einen Verbraucher in dem durch diese Marke erfassten Gebiet verkauft werden oder auf einem solchen, für Verbraucher in diesem Gebiet bestimmten Platz feilgeboten oder beworben werden, kann sich der Markeninhaber diesem Verkauf, diesem Feilbieten oder dieser Werbung gemäß den in Art. 5 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 geänderten Fassung oder Art. 9 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke niedergelegten Regeln widersetzen. Es ist Sache der nationalen Gerichte, im Einzelfall zu prüfen, ob relevante Indizien vorliegen, die darauf schließen lassen, dass sich ein Verkaufsangebot oder eine Werbung, die auf einem Online-Marktplatz angezeigt werden, der in diesem Gebiet zugänglich ist, an dort ansässige Verbraucher richtet.

2.      In Ermangelung gegenteiliger Beweise liegt kein Inverkehrbringen im Sinne der Richtlinie 89/104 oder der Verordnung Nr. 40/94 vor, wenn der Inhaber einer Marke mit dieser versehene Artikel, die dazu dienen, Verbrauchern in zugelassenen Einzelhandelsgeschäften Produkte zu zeigen, sowie mit dieser Marke versehene Flakons, aus denen kleine Mengen entnommen werden können, die als kostenlose Proben an Verbraucher abgegeben werden, seinen Vertragshändlern zur Verfügung stellt.

3.      Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 sind dahin auszulegen, dass sich der Inhaber einer Marke kraft des durch diese verliehenen ausschließlichen Rechts dem Weiterverkauf von Waren wie den im Ausgangsverfahren fraglichen mit der Begründung widersetzen kann, dass der Weiterverkäufer die äußere Verpackung dieser Waren entfernt habe, sofern dieses Entfernen der Verpackung zur Folge hat, dass wesentliche Angaben wie die zur Identifizierung des Herstellers oder der Person, die für das Inverkehrbringen des kosmetischen Mittels verantwortlich ist, fehlen. Hat das Entfernen der äußeren Verpackung nicht zu einem solchen Fehlen von Angaben geführt, kann sich der Markeninhaber gleichwohl dem widersetzen, dass ein Parfum oder ein kosmetisches Mittel, das mit einer Marke versehen ist, deren Inhaber er ist, in unverpacktem Zustand verkauft wird, wenn er nachweist, dass das Entfernen der Verpackung das Image dieser Ware und somit den Ruf der Marke geschädigt hat.

4.      Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 sind dahin auszulegen, dass es dem Inhaber einer Marke gestattet ist, dem Betreiber eines Online-Marktplatzes zu verbieten, anhand eines mit dieser Marke identischen Schlüsselworts, das im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes von diesem Betreiber ausgewählt wurde, für auf diesem Marktplatz zum Verkauf angebotene Waren dieser Marke zu werben, sofern aus dieser Werbung für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob diese Waren von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.

5.      Der Betreiber eines Online-Marktplatzes benutzt mit Marken identische oder ihnen ähnliche Zeichen, die in auf seiner Website angezeigten Verkaufsangeboten erscheinen, nicht im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94.

6.      Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) ist dahin auszulegen, dass er auf den Betreiber eines Online-Marktplatzes Anwendung findet, sofern dieser keine aktive Rolle gespielt hat, die ihm eine Kenntnis der gespeicherten Daten oder eine Kontrolle über sie ermöglicht.

Dieser Betreiber spielt eine solche Rolle, wenn er Hilfestellung leistet, die u. a. darin besteht, die Präsentation der fraglichen Verkaufsangebote zu optimieren oder diese zu bewerben.

Hat der Betreiber des Online-Marktplatzes keine aktive Rolle im Sinne des vorstehenden Absatzes gespielt und fällt die Erbringung seines Dienstes folglich in den Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31, kann er sich in einer Rechtssache, wie die des Ausgangsverfahrens, gleichwohl nicht auf die in dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahme von der Verantwortlichkeit berufen, wenn er sich etwaiger Tatsachen oder Umstände bewusst war, auf deren Grundlage ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit der fraglichen Verkaufsangebote hätte feststellen müssen und er, falls ein solches Bewusstsein gegeben war, nicht unverzüglich nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung tätig geworden ist.

7.      Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums ist dahin auszulegen, dass er von den Mitgliedstaaten verlangt, sicherzustellen, dass die für den Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zuständigen nationalen Gerichte dem Betreiber eines Online-Marktplatzes aufgeben können, Maßnahmen zu ergreifen, die nicht nur zur Beendigung der von Benutzern dieses Marktplatzes hervorgerufenen Verletzungen, sondern auch zur Vorbeugung gegen erneute derartige Verletzungen beitragen. Diese Maßnahmen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein und dürfen keine Schranken für den rechtmäßigen Handel errichten.

Unterschriften

Aber in dem den entschiedenen Fall war die Anzeige so gestaltet, dass diese selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist. Offen bleibt damit, die Variante, bei der der Markenname im Text als Wort oder Domainzusatz verwendet wird, sich aber aus dem sonstigen Text ergibt, dass es sich nicht um den Markeninhaber handelt.

Im Ergebnis hat der BGH die vorinstanzlichen Urteile aufgehoben und ausdrücklich klargestellt, dass die Adword-Frage nicht mit den früheren Entscheidungen zu den Meta-Tags verglichen werden kann.

BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – I ZR 125/07 – OLG Braunschweig

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt unter der Internet-Adresse “www.bananabay.de” Erotikartikel. Sie ist Inhaberin der für eine Vielzahl von Waren und Dienstleis-tungen der Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41 und 42 einge-tragenen nationalen Wortmarke Nr. 30452046 “Bananabay”. Die Beklagte ver-treibt in ihrem Internet-Shop unter der Adresse “www.eis.de/erotikshop” ein vergleichbares Sortiment. Die Beklagte verwendete die Bezeichnung “banana-bay” als Schlüsselwort (Keyword), um eine vom Suchmaschinenbetreiber Google eröffnete Möglichkeit zur Werbung auf einem auf einer Internetseite er-scheinenden Werbeplatz (Adwords-Anzeige) zu nutzen. Gegen Zahlung eines Entgelts zeigt Google die von dem Werbenden vorgegebene Adwords-Anzeige auf der Internetseite, die erscheint, wenn der als Schlüsselwort benannte Begriff von einem Internetnutzer in die Suchmaske eingegeben wird, rechts neben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich an, der mit “Anzeigen” überschrieben ist. Bei der Eingabe des Wortes “bananabay” in die Suchmaske bei Google er-schien in diesem Bereich bis zum 26. Juli 2006 folgende Anzeige:

Erotikartikel für 0,00 €

Rabattaktion bis 20.07.2006!

Ersparnis bis 85% garantiert

www.eis.de/erotikshop

Ab dem 26. Juli 2006 wurde eine identische Anzeige geschaltet, in der die Rabattaktion jedoch bis zum 31. Juli 2006 befristet war. Über die in dieser Anzeige als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltete Internet-Adresse ge-langte man auf die Homepage der Beklagten.

Die Klägerin mahnte die Beklagte am 14. Juli 2006 ab. Daraufhin erhob die Beklagte am 16. Juli 2006 eine negative Feststellungsklage vor dem Land-gericht Leipzig. Nach Klagezustellung beantragte die Klägerin beim Landgericht Braunschweig eine einstweilige Verfügung, die erlassen und nach Widerspruch der Beklagten bestätigt wurde. Die Beklagte erkannte die einstweilige Verfügung nicht als endgültige Regelung an. Noch vor der mündlichen Verhandlung über die negative Feststellungsklage erhob die Klägerin die vorliegende Hauptsacheklage beim Landgericht Braunschweig. Das Landgericht Leipzig wies die negative Feststellungsklage mit Urteil vom 16. November 2006 als unbegründet ab. Auf die Berufung der Beklagten wies das OLG Dresden die Klage als unzulässig ab.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Erotikartikeln die Bezeichnung “bananabay” als Adword im Aufruf von Google-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen.

Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben (vgl. OLG Braun-schweig, MarkenR 2007, 449 = MMR 2007, 789). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 22. Januar 2009 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2009, 498 = WRP 2009, 451 – Bananabay I):

Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein ab-satzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hin-weis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Beschluss vom 26. März 2010 (C-91/09, GRUR 2010, 641 – Eis.de) wie folgt entschieden:

Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG … ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke er fassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durch-schnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der An-zeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig erachtet und einen Unterlassungsanspruch der Klägerin bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Klage fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das klageabweisende Urteil in dem Verfahren über die negative Feststellungsklage vor dem Landgericht Leipzig nütze der Klägerin nicht unmittelbar, weil sie nur durch einen vollstreckbaren Titel im Leistungsverfahren gegen weitere Verletzungshandlungen geschützt sei und die Verjährung des Unterlassungsanspruchs verhindert werde. Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Leistungsklage nicht als Widerklage beim Landgericht Leipzig erhoben worden sei.

Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG. Die Beklagte habe ein mit der Marke der Klägerin identisches Zeichen für identische Waren und/oder Dienstleistungen benutzt. Die Verwendung als Adword stelle eine markenmäßige Benutzung der Marke dar. Die Beklagte mache sich die Funktion der Suchmaschine zunutze, damit nach Eingabe der Marke als Suchwort ihre Produkte aufgefunden und angezeigt werden könnten. Es mache keinen Unterschied, ob das Suchergebnis in der Trefferliste oder in einem gesonderten Anzeigenteil aufgeführt werde. Die Marke “bananabay” weise als Phantasiebegriff keinen beschreibenden Inhalt auf und lasse auch keinen Sachbezug zu den darunter angebotenen Produkten erkennen. Sie könne deshalb nur als Herkunftshinweis verstanden werden.

Die Beklagte mache sich die “Lotsenfunktion” der Marke zunutze, die darin bestehe, in einem großen Angebot gezielt zu eigenen Waren oder Dienstleistungen hinzulenken. Es entstehe der Eindruck, dass auf der Internetseite der Beklagten Produkte unter der Marke der Klägerin geführt würden. Es werde das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst. Der Verkehr mache sich keine Gedanken über die Geschäftspraktiken bei Google. Er gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Die Suchmaschinennutzer, zu denen auch die Mitglieder des Berufungsgerichts gehörten, machten die Erfahrung, dass bisweilen dieselben Internetauftritte in der Trefferliste und im Anzeigenteil erschienen, weil die Markeninhaber selbst eine Anzeige bei Google schalteten, um einen vorrangigen Platz bei den Anzeigen zu erhalten.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Klageabweisung.

I. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, denn das Rechtsschutzziel der Leistungsklage, das auf Erlangung eines vollstreckungsfähigen Unterlassungstitels gerichtet ist, konnte in dem von der Beklagten angestrengten Feststellungsverfahren nicht erreicht werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1994 – I ZR 30/92, GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 – Parallelverfahren II). Im Übrigen wurde das Bestehen des Unterlassungsanspruchs durch die Abweisung der negativen Feststellungsklage nicht rechtskräftig festgestellt, weil das Oberlandesgericht Dresden in zweiter Instanz allein über die Zulässigkeit der Feststellungsklage entschieden hat.

Die Revision rügt auch ohne Erfolg, die Klageerhebung sei rechtsmissbräuchlich, weil die Leistungsklage nicht als Widerklage beim Landgericht Leipzig erhoben worden sei, vor dem die Feststellungsklage anhängig gewesen sei. Dem Gläubiger steht bei Klagen im Gerichtsstand des deliktischen Begehungsortes ein Wahlrecht zu, wenn mehrere Begehungsorte in Betracht kommen. Entschließt er sich unverzüglich nach Erhebung der negativen Feststellungsklage zur Leistungsklage, wäre es ihm nicht zuzumuten, wenn er nur noch Widerklage an dem vom Schuldner gewählten Gerichtsstand erheben könnte. Der durch die Abmahnung gewarnte Schuldner hätte es andernfalls in der Hand, durch sofortige Erhebung der Feststellungsklage den ihm genehmen Gerichtsstand festzulegen (BGH, GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 – Parallelverfahren II). Ein Fall der schuldhaft verzögerten Erhebung der Leistungsklage, für den etwas anderes gelten mag (vgl. Teplitzky, Wettbewerbs-rechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 52 Rn. 20b), liegt hier nicht vor. Zwar hat die Klägerin die Leistungsklage beim Landgericht Braunschweig erst im Oktober 2006 erhoben, nachdem die Beklagte bereits im Juli 2006 unmittelbar nach Erhalt der Abmahnung die negative Feststellungsklage beim Landgericht Leipzig anhängig gemacht hatte. Dem Hauptsacheverfahren war aber beim selben Landgericht ein Verfügungsverfahren vorausgegangen. Die Klägerin hat das Hauptsacheverfahren erst eingeleitet, als sich abzeichnete, dass das Verfügungsverfahren zu keiner endgültigen Regelung führen würde.

II. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Begriffs “bananabay” als Schlüsselwort zum Zwecke der Adwords-Werbung bei Google aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu.

1. Der Unterlassungsantrag ist nach seinem Wortlaut auf ein Verbot der Benutzung der Bezeichnung “bananabay” als “Adword im Aufruf von Google-Anzeigen” gerichtet. Nach dem von den Parteien vorgetragenen und vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt geht es im Streitfall nicht darum, dass die Beklagte das Wort “bananabay” in der rechts neben der Trefferliste erscheinenden Anzeige verwendet hätte. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungs-antrag mit Recht vielmehr dahin ausgelegt, dass damit allein die Verwendung des Begriffs “bananabay” durch die Beklagte als Schlüsselwort zum Aufruf ihrer – diesen Begriff selbst nicht enthaltenden – Anzeige bei Google untersagt wer-den soll.

2. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Der Verletzungstatbestand des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL setzt voraus, dass ein mit der Marke identisches Zeichen im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und dass das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, das heißt die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantie-ren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Februar 2009 – C-62/08, Slg. 2009, I-1279 = GRUR 2009, 1156 Rn. 42 – UDV/Brandtraders; Urteil vom 18. Juni 2009 – C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L’Oréal/Bellure; BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 – I ZR 88/08, GRUR 2010, 726 Rn. 16 = WRP 2010, 1039 – Opel-Blitz II).

a) Das Berufungsgericht ist – wie bereits das Landgericht – von der Benutzung eines mit der Marke der Klägerin identischen Zeichens für identische Waren und/oder Dienstleistungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.

b) Eine Benutzung “für Waren oder Dienstleistungen” ist gegeben. Sie kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen (Art. 5 Abs. 3 Buchst. d MarkenRL, § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Hierfür ist es nicht zwingend erforderlich, dass das Zeichen in der Werbeanzeige selbst vorkommt. Die Aufzählung der Benutzungsformen in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie ist insoweit nicht abschließend (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 2002 – C-206/01, Slg. 2002, I-1073 = GRUR 2003, 55 Rn. 38 – Arsenal Football Club/Reed; Urteil vom 25. Januar 2007 – C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 Rn. 16 – Adam Opel/Autec). Mit der Adwords-Werbung möchte der Werbende erreichen, dass der Internetnutzer nach Eingabe eines der Marke entsprechenden Suchworts nicht nur die von dem Markeninhaber angebotenen Waren oder Dienstleistungen, sondern auch seine Werbung für Waren oder Dienstleistungen, die möglicher-weise eine Alternative zum Angebot des Markeninhabers darstellen, wahr-nimmt. Darin liegt eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen (EuGH, Urteil vom 23. März 2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 71 – Google France). Es ist ohne Belang, ob die Produkte in der Anzeige selbst zum Erwerb angeboten werden oder ob die Anzeige wie im Streitfall nur auf eine entsprechende Internetseite verweist. Denn der Werbende zielt mit der Auswahl des der Marke entsprechenden Schlüsselworts jedenfalls darauf ab, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und damit dem Hinweis auf die Internetseite folgt, um das Verkaufsangebot kennenzulernen (EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 – C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 42 = WRP 2010, 1350 – Portakabin).

c) Zu Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das Zeichen “bananabay” wie eine Marke benutzt. Der Inhaber einer Marke kann der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens nicht widersprechen, wenn diese Benutzung keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 60 L’Oréal/Bellure; GRUR 2010, 445 Rn. 76 – Google France). Die Verwendung des Begriffs “bananabay” als Schlüsselwort für die in Rede stehende Adwords-Werbeanzeige beeinträchtigt nicht die Funktionen der Klagemarke.

aa) Die Herkunftsfunktion wird durch die Verwendung des Schlüssel-worts “bananabay” für die Adwords-Anzeige der Beklagten nicht beeinträchtigt.

(1) Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion würde voraussetzen, dass die als Schlüsselwort gewählte Bezeichnung im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen der Beklagten von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff. – Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urteil vom 22. September 2005, BGHZ 164, 139, 145 – Dentale Abformmasse; BGH, GRUR 2010, 726 Rn. 16 – Opel Blitz II; BGH, Urteil vom 22. April 2010 – I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 25 = WRP 2010, 1508 – Pralinenform II).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 83 f. – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 24 – Eis.de).

Für eine Beeinträchtigung in diesem Sinne spricht es daher, wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe gilt, wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. – Eis.de; EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. – Google France). Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 25 – Eis.de).

(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Feststellung einer kennzeichenmäßigen Benutzung mache es keinen Unterschied, ob das von der Suchmaschine gefundene Ergebnis in der Trefferliste oder im Anzeigenteil auf-geführt werde. Der Internetnutzer mache sich keine vertieften Gedanken über die Geschäftspraktiken des Suchmaschinenbetreibers und gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Diese Beurteilung berücksichtigt nicht hinreichend die Kennzeichnung und Platzierung der hier zum Gegenstand der Klage gemachten Werbung als Anzeige und deren konkrete Gestaltung.

(3) In der Anzeige, namentlich in dem dort aufgeführten Werbelink und in der Werbebotschaft, fehlt jeder Anhaltspunkt, der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer den Schluss nahelegen könnte, die Anzeige stamme von der Klägerin oder zwischen dem Werbenden und der Klägerin bestünden wirtschaftliche Verbindungen.

Gibt ein Internetnutzer den als Schlüsselwort gebuchten Begriff “bananabay” als Suchwort ein, erscheint nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Anzeige der Beklagten in einem mit der Überschrift “Anzeigen” gekennzeichneten, deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock. Weder der Anzeigentext noch der aufgeführte Link “www.eis.de/erotikshop” enthalten einen Hinweis auf das eingegebene Markenwort. Der angegebene Domain-Name ist vielmehr ausdrücklich mit einem anderen, als solches auch erkennbaren Zeichen (“eis”) gekennzeichnet. Eine Verbindung zwischen dem Suchwort und der Anzeige in der Weise, dass das mit dem Suchwort übereinstimmende Zeichen auf die Herkunft der in der Anzeige beworbenen Produkte oder auf wirtschaftliche Verbindungen der Unternehmen hinweisen könnte, stellt der Internetnutzer auch nicht deshalb her, weil beim Erscheinen der Werbung der Suchbegriff in der Suchzeile sichtbar bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 23 = WRP 2009, 441 – pcb).

(4) Die Schaltung eines Schlüsselworts für Adwords-Anzeigen der streitgegenständlichen Art ist anders zu beurteilen als der Einsatz von Metatags. Metatags und vergleichbare Zeichenverwendungsformen beeinflussen den durch Eingabe des Suchworts ausgelösten Suchvorgang in der Weise, dass das Angebot des Verwenders in der Liste der Suchergebnisse, also der Treffer-liste, erscheint. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender des Metatags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder aber mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 – I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17, 19 – Impuls; Urteil vom 18. Februar 2007 – I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 – AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 – I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 – Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 – POWER BALL). In der hinreichend deutlich gekennzeichneten Rubrik “Anzeigen” erwartet der verständige Internetnutzer hingegen nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Es kann zudem nach der Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer Kenntnis von der Möglichkeit hat, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu steuern (BGH, GRUR 2009, 502 Rn. 24 – pcb). Aber auch diejenigen Internetnutzer, die den Mechanismus der Adwords-Werbung kennen, haben keinen Anlass zu der Annahme, die fragliche Anzeige wiese auf das Angebot des Markeninhabers hin. Soweit das Berufungsgericht als gerichtsbekannt festgestellt hat, dass der Werbende nicht selten mit dem Markeninhaber identisch sei, weil dieser mit der Schaltung einer Anzeige sicherstellen wolle, im Anzeigenteil einen vorrangigen Platz zu erhalten (vgl. dazu auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 – Google France), ergibt sich daraus zugleich, dass der Teil des Verkehrs, welcher eben-falls entsprechende Erfahrungen gemacht hat, in Rechnung stellen wird, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten, die bei Eingabe der Marke als Suchwort ebenfalls – gegebenenfalls neben der Anzeige des Markeninhabers – in der Anzeigenspalte erscheinen.

bb) Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Gewährleistung der Herkunft als Hauptfunktion auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L’Oréal/Bellure). Diese werden durch die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort für Ad-words-Werbung aber ebenfalls nicht beeinträchtigt.

(1) Die Werbefunktion bezeichnet die Fähigkeit der Marke, sie als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 92 – Google France). Zwar berührt die Verwendung des Schlüsselworts die Möglichkeiten des Markeninhabers, die Marke in seiner eigenen Werbung einzusetzen. Möchte er zum Beispiel seine Marke selbst als Schlüsselwort registrieren, um in der Rubrik “Anzeigen” eine Anzeige erscheinen zu lassen, muss er mit anderen Verwendern des Schlüsselworts um die vordere Position der Werbeanzeige konkurrieren (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 – Google France). Diese Auswirkungen reichen jedoch für eine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Werbefunktion nicht aus. Bei Eingabe der Marke als Suchbegriff durch den Internetnutzer erscheint der Internetauftritt des Markeninhabers meist bereits in der Trefferliste, und zwar normalerweise an einer der vorderen Stellen. Infolgedessen ist die Sichtbarkeit der Waren oder Dienst-leistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer unabhängig davon gewährleistet, ob es dem Markeninhaber gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik “Anzeigen” unter den Ersten zu platzieren (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 97 – Google France). Es kann zwar nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Werbekraft der Marke durch das Anzeigen einer Werbung für Drittprodukte geschwächt wird (vgl. BGH, GRUR 2009, 262 Rn. 17 – Bananabay I; Ohly, GRUR 2010, 776, 782). Dieser mögliche Effekt reicht aber nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätzen nicht aus, um von einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der Werbefunktion auszugehen, und ist deshalb hinzunehmen.

(2) Für eine eigenständige Verletzung anderer Funktionen als der Werbefunktion und der Herkunftsfunktion ist im Streitfall nichts ersichtlich (vgl. auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 81 – Google France; EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 21 – Eis.de).

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Benutzung des Schlüssel-worts “bananabay” zum Aufruf der streitgegenständlichen Anzeige bei Google kann auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsurteils nicht als Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften untersagt werden.

1. Für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. b UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufanlehnung fehlt es bereits an Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen der Klägerin sind.

2. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG durch Rufausbeutung setzt eine Übertragung von Güte- oder Wertvorstellungen, also einen Imagetransfer voraus. Im Streitfall fehlt es an der insofern erforderlichen erkennbaren Bezugnahme auf denjenigen, dessen Ruf ausgebeutet werden soll, oder auf dessen Produkte (BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 22 = WRP 2009, 435 – Beta Layout).

3. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs setzt voraus, dass auf Kun-den, die bereits dem Mitbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen. Eine solche Einwirkung wird insbesondere dann angenommen, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen (BGH, Urteil vom 29. März 2007 – I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Rn. 25 = WRP 2007, 1341 – Änderung der Voreinstellung, mwN). In dem Umstand, dass bei der Eingabe einer fremden Marke als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers er-scheint, liegt noch keine unangemessene Beeinflussung potentieller Kunden (BGH, GRUR 2009, 500 Rn. 23 – Beta Layout).

4. Die Benutzung des Schlüsselworts stellt schließlich auch keine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG dar. Die bei Ein-gabe des dem Schlüsselwort entsprechenden Suchworts erscheinende Anzeige ruft keine Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke hervor. Wie dargelegt lässt sie bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht den Eindruck entstehen, dass die dort beworbenen Produkte von der Klägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

IV. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache ist im Hinblick auf die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist daher unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.

eBay betreibt einen globalen elektronischen  Marktplatz im Internet, auf dem  natürliche und juristische Personen ein breites Spektrum an Waren und Dienstleistungen kaufen und verkaufen können.

L’Oréal ist Inhaberin eines breiten Spektrums bekannter Marken. Der Vertrieb ihrer Erzeugnisse (vor allem kosmetische  Mittel und  Parfums) erfolgt über ein geschlossenes Vertriebssystem, in dessen Rahmen Vertragshändler keine Produkte an Nichtvertragshändler liefern dürfen.  L’Oréal wirft eBay vor, an  Markenrechtsverstößen, die von Nutzern auf der  eBay-Website begangen worden seien, beteiligt zu sein. Durch den Kauf von Schlüsselwörtern von entgeltlichen Internetreferenzierungsdiensten (wie etwa AdWords von Google), die  den Marken von L’Oréal entsprächen, leite eBay ihre Nutzer zu rechtsverletzenden Waren, die auf ihrer Website zum  Verkauf angeboten würden. Darüber hinaus seien die von eBay unternommenen Bemühungen,  den Verkauf von rechtsverletzenden Produkten auf ihrer  Website zu verhindern, unzureichend.
L’Oréal habe verschiedene Formen von Verstößen festgestellt, darunter den Verkauf und das Feilbieten von Markenprodukten von L’Oréal, die von dieser zum Verkauf in Drittstaaten bestimmt seien, an Verbraucher in der Union (Paralleleinfuhr).  Der High Court (Vereintes Königreich), bei dem der Rechtsstreit anhängig ist, hat dem Gerichtshof mehrere Fragen zu den Verpflichtungen gestellt, die  auf einem Betreiber  eines InternetMarktplatzes lasten können, um Markenrechtsverstöße durch seine Nutzer zu verhindern.
Der Gerichtshof hebt eingangs hervor, dass sich der Inhaber der Marke gegenüber einer natürlichen Person, die Markenprodukte online verkauft, nur dann auf sein ausschließliches Recht berufen kann, wenn diese Verkäufe im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit stattfinden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Verkäufe aufgrund ihres Umfangs und ihrer Häufigkeit über die Sphäre einer privaten Tätigkeit hinausgehen. Der Gerichtshof äußert sich zunächst zu der Geschäftstätigkeit, die mittels OnlineMarktplätzen wie dem von eBay auf die Union gerichtet ist. Er stellt fest, dass die Regeln der Union auf dem Gebiet der Marken auf Verkaufsangebote und auf Werbung für in einem Drittstaat befindliche Markenprodukte ab dem Zeitpunkt zur Anwendung gelangen, zu dem sich herausstellt, dass sich diese Verkaufsangebote und Werbung an Verbraucher in der Union richten.  Es ist Sache der nationalen Gerichte, im Einzelfall zu prüfen, ob relevante Indizien vorliegen, die darauf schließen lassen, dass sich das Verkaufsangebot oder die Werbung, die auf einem OnlineMarktplatz angezeigt werden, an Verbraucher in der Union richten. Die nationalen Gerichte werden  beispielsweise den geografischen Gebieten Rechnung tragen können, in die der Verkäufer bereit ist, die Ware zu liefern.
Der Gerichtshof entscheidet sodann, dass der Betreiber eines Internet-Marktplatzes Marken im Sinne der Rechtsvorschriften der Union nicht selbst  benutzt, wenn er eine Dienstleistung erbringt, die lediglich darin besteht, seinen Kunden zu ermöglichen,  im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeiten Marken entsprechende Zeichen auf seiner Website  erscheinen  zu lassen. Darüber hinaus erläutert er einige Merkmale der Verantwortlichkeit des Betreibers eines Internet-Marktplatzes. Unter Hinweis darauf, dass diese Prüfung Sache der nationalen Gerichte ist, hält er es für erforderlich, dass der Betreiber bei geleisteter Hilfestellung, die u. a. darin besteht, die Präsentation der Online-Verkaufsangebote zu optimieren oder diese Angebote zu bewerben, eine aktive Rolle spielt, die ihm eine Kenntnis der diese Angebote betreffenden Daten oder eine Kontrolle über sie verschaffen kann.
Hat der Betreiber eine  solche „aktive Rolle“ gespielt,  kann er sich nicht auf die Ausnahme im Bereich der Verantwortlichkeit berufen, die das Unionsrecht unter bestimmten Voraussetzungen Erbringern von Online-Diensten wie Betreibern von Internet-Marktplätzen gewährt. Aber selbst in den Fällen, in denen dieser Betreiber keine solche aktive Rolle gespielt hat, kann er sich nicht auf diese Ausnahme von seiner Verantwortlichkeit berufen, wenn er sich etwaiger
Tatsachen oder Umstände bewusst war, auf deren Grundlage ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit der Online-Verkaufsangebote hätte feststellen müssen, und wenn er, falls ein solches Bewusstsein gegeben war, nicht unverzüglich tätig geworden ist, um die betreffenden Daten zu entfernen oder den Zugang zu ihnen zu sperren.
Der Gerichtshof äußert sich schließlich zu der Frage, welche gerichtlichen Anordnungen an den Betreiber eines  Online-Marktplatzes gerichtet werden können, wenn er sich nicht aus eigenem Antrieb entschließt, die Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums abzustellen und zu vermeiden, dass sich diese Verletzungen wiederholen. So kann diesem Betreiber aufgegeben werden, Maßnahmen zu ergreifen, die die Identifizierung seiner als Verkäufer auftretenden Kunden erleichtern. Insoweit ist es zwar erforderlich, den Schutz der personenbezogenen Daten zu beachten, doch muss der Urheber der Verletzung, sofern er im geschäftlichen Verkehr und nicht als Privatmann tätig wird, gleichwohl klar identifizierbar sein.

Das Unionsrecht verlangt daher von den Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass die für den Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zuständigen nationalen Gerichte dem Betreiber aufgeben können, Maßnahmen zu ergreifen, die nicht nur zur Beendigung der von Nutzern hervorgerufenen Verletzungen dieser Rechte, sondern auch zur Vorbeugung gegen erneute derartige Verletzungen beitragen.  Diese Maßnahmen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein und
dürfen keine Schranken für den rechtmäßigen Handel errichten.

Das in Melbourne ansässige Unternehmen Beautyscoop musst auf Grund einer Markenverletzung seinen Namen kurz nach der Gründung ändern und mehrere Tausend Dollars in Rechtsanwaltskosten und viel Zeit in das neue Design und Rebranding stecken.

Angegriffen wurde das Startup von dem ebenfalls in Melbourne gegründeten Unternehmen Scoopon – einem australischen Groupon Clon. Dieses lies den Gründern von „Beautyscoop“ von seinen Anwälten 7 Wochen nach dem Start eine Abmahnung (sog. Cease and Desist letter) zukommen- Darin behaupteten Sie, dass die Bezeichnung Beautyscoop aufgrund des Bestandteils „Scoop“ die Marke Scoopon verletzt und forderten, die weitere Benutzung des Namens sofort zu unterlassen.

Die nun folgende Beratung durch einen Markenanwalt kam zu dem Ergebnis, dass dieser Ihnen dringend einen Namenswechsle empfahl. Gegenüber dem Abmahner konnte zumindest noch eine Übergangsfrist von 30 Tagen ausgehandelt werden, innerhalb der ein neuer Name gefunden, eingeführt und der gesamte Außenauftritt umgestellt werden musste.

Der neue Name und damit auch die Domain lautet Bellabuy und es ist zu hoffen, dass das Unternehmen dieses Mal ausreichend recherchieren lassen hat, ob dieser Name keine Rechte Dritter verletzt, bevor es sich für ihn entschied. Nach Aussage eines der Gründer hat das unerfreuliche Abenteuer ca. 6.000 Euro gekostet, ein Betrag der bei einer vergleichbaren Abmahnung in Deutschland von dem Abgemahnten auch aufgebraucht werden müsste. Neben dem finanziellen Aufwand haben die Gründer ca. 40 bis 50 Stunden aufwenden müssen, um das Rebranding umzusetzen.

Deshalb ist bei Unternehmensgründungen dringend zu empfehlen vor der Entscheidung für einen Namen eine ausreichende Recherche nach älteren Schutzrechten durchzuführen. Eine solche Ähnlichkeitsrecherche ist zwischenzeitlich auch nicht mehr teuer und auch für Startups erschwinglich, das Unternehme Tulex bietet eine Marken-Ähnlichkeitsrecherche bereits ab 29,00 Euro oder ein von einem Markenanwalt erstelltes Markenkurzgutachten für 99,00 Euro an.

Diese Beträge sind überschaubar und sicher das Startup ausreichend vor bösen Überraschungen durch Markenverletzungen ab. Zusätzlich kann dann noch darüber nachgedacht werden, den eigenen Namen durch eine Markenregistrierung abzusichern.

Abschließend noch eine kleine Ergänzung – sicher fällt dem Leser die gravierende Ähnlichkeit zwischen dem Abmahner „Scoopon“ und dem bekannten Unternehmen Groupon auf und es verwundert nicht, dass auch zwischen diesen beiden Unternehmen in Australien ein Rechtsstreit anhängig ist, bei dem das US-Unternehmen Groupon dem australischen Mitbewerber die Benutzung des Namens und der Domain untersagen will. Der Ausgang dieses Verfahrens ist noch offen.

Nun geht Apple einen Schritt weiter und geht aus der Bezeichnung “App Store” gegen Mitbewerber vor, die diese Bezeichnung ebenfalls benutzen.

Apple hat am 18. März Amazon.com wegen Markenverletzungen und unlauteren Wettbewerb verklagt und verlangt, dass Amazon die Bezeichnung „App Store“ nicht mehr benutzt und Schadenersatz zahlt.

Dabei verweist die Firma darauf, dass das Softwareportal seit 2008 benutz wird und zwischenzeitlich über 10 Milliarden Downloads darüber abgewickelt wurden.

Bin gespannt, wie das Gericht entscheidet, bin ja weiterhin der Meinung, dass die Bezeichnung absolut beschreibend ist und daher nicht als Marke geschützt werden kann.

Bereits seit 1977 werden mit dem „Plagiarius“ jährlich Hersteller und Händler besonders dreister Plagiate ‚ausgezeichnet‘. Damals erklärte der Designer Prof. Rido Busse die Intention seines Negativpreises wie folgt: „Die Auszeichnung mit dem ‚Plagiarius‘ sagt nichts darüber aus, ob das jeweilige Plagiat im juristischen Sinne erlaubt ist oder nicht. Der Plagiarius kann und darf kein Recht sprechen. Unser Ziel ist es, plumpen Ideenklau – d.h. den Diebstahl Geistigen Eigentums – zu brandmarken und die skrupellosen Geschäftspraktiken der Nachahmer ins öffentliche Bewusstsein zu rücken.“ Trophäe ist ein schwarzer Zwerg mit goldener Nase: „Die goldene Nase, die sich die Produktpiraten sprichwörtlich auf Kosten der Originalhersteller verdienen“, so Busse.

Die Preisträger des Plagiarius-Wettbewerbs 2011:

Die Jury traf sich am 15. Januar 2011 und vergab drei Preise, sechs gleichrangige Auszeichnungen und einen Sonderpreis aus insgesamt 28 Einsendungen. Erstaunlich ist, dass von 10 Preisen 6 an Firmen aus China gehen. Dies zeigt doch deutlich, dass es mit den Schutz des Geistigen Eigentums in diesem Land noch nicht weither ist und Markenverletzung an der Tagesordnung stehen. Allerdings werfen auch die drei europäischen (2 aus Deutschland) ein schlechtes Licht auf das hiesige Verständnis des fairen Wettbewerbs.

1. Preis
Universal-Werkbank „1500-SPA“
Original: WPO Objekt- und Fachraumeinrichtungen GmbH, Illertissen
Plagiat: FAMOS GmbH & Co. KG, Neu-Ulm

2. Preis
Das vielseitige Küchenschneidegerät „swizzzProzzz“
Original: swizzzProzzz AG, Beckenried, Schweiz
Plagiat: Vertrieb: NingHai Well International Trade Co., Ltd., Zhejiang, VR China
Vertrieb: Der französische Händler hat sich mit swizzzProzzz geeinigt; d.h. er hat die Plagiate vom Markt genommen und vernichtet und den Namen des chinesischen Händlers genannt

3. Preis
Event-Tasche „Basic“
Original: Halfar System GmbH, Bielefeld
Plagiat: WIL Langenberg GmbH, Hückeswagen

Sechs gleichrangige „Auszeichnungen“ wurden vergeben an:

Hunderollleine „flexi Classic“
Original: flexi-Bogdahn International GmbH & Co. KG, Bargteheide
Plagiat: Cixi Jian Er Plastics Co., Ltd., Cixi City, VR China

Vibrator „Patchy Paul G2“
Original: FUN FACTORY GmbH, Bremen
Plagiat: LoveToys Industrial Co., Ltd., Guangdong, VR China
Vertrieb: Der österreichische Händler hat sich mit FUN FACTORY geeinigt, d.h. er hat die Plagiate vom Markt genommen und den Namen des chinesischen Herstellers genannt

Waschtisch-Armatur „Hansgrohe Focus S”
Original: Hansgrohe AG, Schiltach
Plagiat: Joyou Group Building Materials Co., Ltd., Fujian, VR China

HOPPE-Secustik®-Fenstergriff „Atlanta“
Original: HOPPE AG, Stadtallendorf
Plagiat: Shenzhen Guro Windows & Doors Hardware Co., Ltd., Guangdong, VR China

Schaltschrank „TS 8“
Original: Rittal GmbH & Co. KG, Herborn
Plagiat: Shanghai HaoFuMan Electricity Equipment Co., Ltd., Shanghai, VR China

Einsteckschloss für Innentüren (Art.-Nr. 1246000)
Original: Schulte-Schlagbaum AG, Velbert
Plagiat: Abson A/S, Ikast, Dänemark

Folgender „Sonderpreis” wurde verliehen:

Sonderpreis für eine Fälschung
Uhr „FORTIS-B-47 Calculator GMT 3 Time Zones“
Original: FORTIS Uhren AG, Grenchen, Schweiz
Plagiat: Vertrieb: Digital Time Co., Ltd., Bangkok, Thailand

Heute wurde bekannt, dass beide Firmen eine Lizenzvereinbarung getroffen haben und damit einen Verletzungsprozess umgehen. Clever – so werden nicht nur finanzielle Ressourcen geschont.

Die Marke „iOS“ wurde seitens Cisco bereits vor 16 Jahren (1994) in den USA registriert (Reg.: 74494522) und nun stimmt die Firma der Verwendung für das Handy-Betriebssystem von Apple-System zu und vereinbarte eine entsprechende Lizenz.

Die Firma CISCO verwies darauf, dass die Cisco IOS-Software die am häufigsten Netzwerk-Infrastruktur-Software in der Welt ist und derzeit auf Millionen von aktiven Systemen, angefangen vom kleinen Home Office Router bis zu zentralen Netzwerksystem der weltweit größten Service Provider Verwendung findet.

Damit hat Apple wohl aus den letzten Erfahrungen mit dem Umgang mit fremden Marken gelernt. Als Apple im Jahr 2007 das iPhone präsentierte und damit eine Marke, die auch von Cisco gehörte, eingeführte, hatte Jobs vorher nicht um Erlaubnis gebeten und wurde prompt von Cisco wegen Markenverletzung verklagt. .

Einen Monat später präsentierten die beiden Unternehmen eine außergerichtliche Lösung dahingehend, dass beide Unternehmen die Marke iPhone jeweils für ihre Produkte verwenden dürfen. Dieses Mal umgingen die Firmen diesen Aufwand und einigen sich offensichtlich vorher.

Die Richter haben in diesem Zusammenhang entschieden, dass Google dadurch, dass es Werbenden die Möglichkeit bietet, Schlüsselwörter zu kaufen, die Marken von Mitbewerbern entsprechen, nicht das Markenrecht verletzt.

Gleichzeitig haben die Richter den Maßstab für die Werbenden höher gesetzt und urteilten, dass die Werbenden ihrerseits anhand solcher Schlüsselwörter von Google keine Anzeigen einblenden lassen dürfen, aus denen die Internetnutzer nicht leicht erkennen können, von welchem Unternehmen die beworbenen Waren oder Dienstleistungen stammen.

Im Nachfolgend ein Auszug des Urteils, wie es in der heutigen Pressemitteilung des Gerichtes veröffenticht wurde.

Die Klägerin Vuitton, Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „Vuitton“ und der französischen nationalen Marken „Louis Vuitton“ und „LV“, Viaticum, Inhaberin der französischen Marken „Bourse des Vols“ (Flugbörse), „Bourse des Voyages“ (Reisebörse) und „BDV“, sowie Herr Thonet, Inhaber der französischen Marke „Eurochallenges“, stellten fest, dass die Suchmaschine von Google bei der Eingabe von Wörtern, aus denen diese Marken bestehen, in der Rubrik „Anzeigen“ Links zu Websites gezeigt habe, auf denen Nachahmungen von Waren von Vuitton dargeboten worden seien, bzw. zu Websites von Mitbewerbern von Viaticum und des Centre national de recherche en relations humaines. Sie verklagten Google daher, um feststellen zu lassen, dass dieses Unternehmen ihre Marken verletzt habe.

Die Cour de cassation, die in von Markeninhabern gegen Google anhängig gemachten Verfahren in letzter Instanz entscheidet, befragt den Gerichtshof dazu, ob es rechtmäßig ist, wenn im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstesals SchlüsselwörterZeichen verwendet werden, die Marken entsprechen, deren Inhaber dieser Verwendung nicht zugestimmt haben.

Zur Verwendung von Schlüsselwörtern, die Marken eines anderen entsprechen, im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes

Der Gerichtshof führt aus, dass der Werbende dadurch, dass er die Referenzierungsdienstleistung kauft und als Schlüsselwort ein einer Marke eines anderen entsprechendes Zeichen auswählt, um den Internetnutzern eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke vorzuschlagen, das Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt. Dies ist jedoch beim Anbieter des Referenzierungsdienstes nicht der Fall, wenn er die Werbenden mit Marken identische Zeichen als Schlüsselwörter aussuchen lässt, diese Zeichen speichert und anhand dieser Zeichen die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet.

Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten bedeutet jedenfalls, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Im Fall eines Referenzierungsdienstes lässt dessen Anbieter zu, dass seine Kunden, d. h. die Werbenden, Zeichen benutzen, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, benutzt diese Zeichen jedoch nicht selbst.

Wurde eine Marke als Schlüsselwort benutzt, kann daher ihr Inhaber das ausschließliche Recht aus seiner Marke Google nicht entgegenhalten. Dagegen kann er dieses Recht gegenüber den Werbenden geltend machen, die anhand des seiner Marke entsprechenden Schlüsselworts von Google Anzeigen einblenden lassen, aus denen für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, von welchem Unternehmen die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen stammen.

In einer solchen Situation – die dadurch gekennzeichnet ist, dass die fragliche Anzeige sofort erscheint, sobald ein Internetnutzer die Marke als Suchwort eingegeben hat, und zu einem Zeitpunkt gezeigt wird, zu dem die Marke auf dem Bildschirm auch in ihrer Eigenschaft als Suchwort sichtbar ist – kann sich der Internetnutzer hinsichtlich des Ursprungs der betroffenen Waren oder Dienstleistungen irren. Dann ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke, die darin besteht, die Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, beeinträchtigt.

Es ist Sache des nationalen Gerichts, im Einzelfall zu würdigen, ob nach dem Sachverhalt des bei ihm anhängigen Rechtsstreits eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen könnte.

Benutzen Werbende im Internet ein mit einer Marke eines anderen identisches Zeichen als Schlüsselwort für die Anzeige von Werbebotschaften, ist es offensichtlich, dass diese Benutzung geeignet ist, auf die Möglichkeit für den Inhaber der Marke, sie für Werbung einzusetzen, und auf seine Handelsstrategie Auswirkungen zu entfalten. Diese Auswirkungen der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens durch Dritte stellen jedoch für sich allein keine Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke dar.

Zur Verantwortlichkeit des Anbieters des Referenzierungsdienstes

Ferner wird der Gerichtshof nach der Verantwortlichkeit eines Wirtschaftsteilnehmers wie Google für die auf seinem Server gespeicherten Daten seiner Kunden gefragt.

Die Verantwortlichkeit ist im nationalen Recht geregelt. Das Unionsrecht sieht jedoch zugunsten der Vermittler von Diensten der Informationsgesellschaft Beschränkungen der Verantwortlichkeit vor.

Zu der Frage, ob ein Internetreferenzierungsdienst wie „AdWords“ einen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt, der in der Speicherung von durch den Werbenden eingegebenen Informationen besteht, und der Anbieter des Referenzierungsdienstes folglich eine Beschränkung der Verantwortlichkeit in Anspruch nehmen kann, weist der Gerichtshof darauf hin, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, zu prüfen, ob die Rolle dieses Anbieters insofern

neutral ist, als sein Verhalten rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt.

Hat dieser Anbieter keine aktive Rolle gespielt, kann er für die Daten, die er auf Anfrage eines Werbenden gespeichert hat, nicht zur Verantwortung gezogen werden, es sei denn, er hat die Informationen nicht unverzüglich entfernt oder den Zugang zu ihnen gesperrt, nachdem er von der Rechtswidrigkeit dieser Informationen oder Tätigkeiten des Werbenden Kenntnis erlangt hat.

Damit ist die Richtung vorgegeben und es scheint so, als würde das Gericht die Frage der Markenrechtsverletzung etwas anders sehen als der Bundesgerichtshof. Sollten die europäischen Richter  dies tatsächlich enger sehen, müsste die in der anstehenden Entscheidung über das Vorabentscheidungsersuchen des BGH zu erkennen sein, dieser hat die Frage:

„Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?“

dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgelegt.

Beide Anwendungen verwendeten für die grafische Darstellung der Uhrzeit ein Abbild welches der auf den ersten Blick den berühmten Armbanduhren von Cartier ähnelt. In Reaktion auf die Entfernung des iPhone Apps, zog Cartier seine Klage gegen Apple zurück.

Google hatte im Jahr 2007 versucht die Bezeichnung „Antroid“ beim US-amerikanischen Markenamt (USPTO) als Marke anzumelden. Das Amt lehnte die Registrierung aber mit dem Hinweis auf eine ältere Marke mit dem Namen „Antriod Data“ ab, die bereits im Jahr 2002 registriert wurden war und Schutz für den Bereich Software beanspruchte.

Google ging gegen diese Entscheidung mit der Begründung vor, weil der Inhaber der Marke diese angeblich nicht nutzen würde und deshalb keine Schutzrechte mehr ableiten könne. Dieser Argumentation folgte das USPTO aber nicht und lehnte die Eintragung der Marke im November 2008 endgültig ab.

Damit hätten spätestens jetzt bei Google die Alarmglocken läuten sollen und das weitere Verwenden der Bezeichnung „Antroid“ überdacht werden, aber wahrscheinlich war die Marketingmaschinerie bereit vollständig angelaufen.

Nun wurde bekannt, dass der Inhaber der älteren Marke gegen Google und anderen Firmen, die das Google Handy und Betriebssystem vertreiben, verklagt hat und 94 Millionen Schadenersatz aufgrund der Markenverletzung haben will. Zusätzlich droht auch eine Einstweilige Verfügung die den weiteren Vertrieb des Betriebssystems gefährdet. Es ist aber auch möglich dass sich die Parteien noch kurzfristig vergleichen.