Aber in dem den entschiedenen Fall war die Anzeige so gestaltet, dass diese selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist. Offen bleibt damit, die Variante, bei der der Markenname im Text als Wort oder Domainzusatz verwendet wird, sich aber aus dem sonstigen Text ergibt, dass es sich nicht um den Markeninhaber handelt.

Im Ergebnis hat der BGH die vorinstanzlichen Urteile aufgehoben und ausdrücklich klargestellt, dass die Adword-Frage nicht mit den früheren Entscheidungen zu den Meta-Tags verglichen werden kann.

BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – I ZR 125/07 – OLG Braunschweig

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt unter der Internet-Adresse “www.bananabay.de” Erotikartikel. Sie ist Inhaberin der für eine Vielzahl von Waren und Dienstleis-tungen der Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41 und 42 einge-tragenen nationalen Wortmarke Nr. 30452046 “Bananabay”. Die Beklagte ver-treibt in ihrem Internet-Shop unter der Adresse “www.eis.de/erotikshop” ein vergleichbares Sortiment. Die Beklagte verwendete die Bezeichnung “banana-bay” als Schlüsselwort (Keyword), um eine vom Suchmaschinenbetreiber Google eröffnete Möglichkeit zur Werbung auf einem auf einer Internetseite er-scheinenden Werbeplatz (Adwords-Anzeige) zu nutzen. Gegen Zahlung eines Entgelts zeigt Google die von dem Werbenden vorgegebene Adwords-Anzeige auf der Internetseite, die erscheint, wenn der als Schlüsselwort benannte Begriff von einem Internetnutzer in die Suchmaske eingegeben wird, rechts neben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich an, der mit “Anzeigen” überschrieben ist. Bei der Eingabe des Wortes “bananabay” in die Suchmaske bei Google er-schien in diesem Bereich bis zum 26. Juli 2006 folgende Anzeige:

Erotikartikel für 0,00 €

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www.eis.de/erotikshop

Ab dem 26. Juli 2006 wurde eine identische Anzeige geschaltet, in der die Rabattaktion jedoch bis zum 31. Juli 2006 befristet war. Über die in dieser Anzeige als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltete Internet-Adresse ge-langte man auf die Homepage der Beklagten.

Die Klägerin mahnte die Beklagte am 14. Juli 2006 ab. Daraufhin erhob die Beklagte am 16. Juli 2006 eine negative Feststellungsklage vor dem Land-gericht Leipzig. Nach Klagezustellung beantragte die Klägerin beim Landgericht Braunschweig eine einstweilige Verfügung, die erlassen und nach Widerspruch der Beklagten bestätigt wurde. Die Beklagte erkannte die einstweilige Verfügung nicht als endgültige Regelung an. Noch vor der mündlichen Verhandlung über die negative Feststellungsklage erhob die Klägerin die vorliegende Hauptsacheklage beim Landgericht Braunschweig. Das Landgericht Leipzig wies die negative Feststellungsklage mit Urteil vom 16. November 2006 als unbegründet ab. Auf die Berufung der Beklagten wies das OLG Dresden die Klage als unzulässig ab.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Erotikartikeln die Bezeichnung “bananabay” als Adword im Aufruf von Google-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen.

Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben (vgl. OLG Braun-schweig, MarkenR 2007, 449 = MMR 2007, 789). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 22. Januar 2009 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2009, 498 = WRP 2009, 451 – Bananabay I):

Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein ab-satzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hin-weis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Beschluss vom 26. März 2010 (C-91/09, GRUR 2010, 641 – Eis.de) wie folgt entschieden:

Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG … ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke er fassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durch-schnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der An-zeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig erachtet und einen Unterlassungsanspruch der Klägerin bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Klage fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das klageabweisende Urteil in dem Verfahren über die negative Feststellungsklage vor dem Landgericht Leipzig nütze der Klägerin nicht unmittelbar, weil sie nur durch einen vollstreckbaren Titel im Leistungsverfahren gegen weitere Verletzungshandlungen geschützt sei und die Verjährung des Unterlassungsanspruchs verhindert werde. Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Leistungsklage nicht als Widerklage beim Landgericht Leipzig erhoben worden sei.

Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG. Die Beklagte habe ein mit der Marke der Klägerin identisches Zeichen für identische Waren und/oder Dienstleistungen benutzt. Die Verwendung als Adword stelle eine markenmäßige Benutzung der Marke dar. Die Beklagte mache sich die Funktion der Suchmaschine zunutze, damit nach Eingabe der Marke als Suchwort ihre Produkte aufgefunden und angezeigt werden könnten. Es mache keinen Unterschied, ob das Suchergebnis in der Trefferliste oder in einem gesonderten Anzeigenteil aufgeführt werde. Die Marke “bananabay” weise als Phantasiebegriff keinen beschreibenden Inhalt auf und lasse auch keinen Sachbezug zu den darunter angebotenen Produkten erkennen. Sie könne deshalb nur als Herkunftshinweis verstanden werden.

Die Beklagte mache sich die “Lotsenfunktion” der Marke zunutze, die darin bestehe, in einem großen Angebot gezielt zu eigenen Waren oder Dienstleistungen hinzulenken. Es entstehe der Eindruck, dass auf der Internetseite der Beklagten Produkte unter der Marke der Klägerin geführt würden. Es werde das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst. Der Verkehr mache sich keine Gedanken über die Geschäftspraktiken bei Google. Er gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Die Suchmaschinennutzer, zu denen auch die Mitglieder des Berufungsgerichts gehörten, machten die Erfahrung, dass bisweilen dieselben Internetauftritte in der Trefferliste und im Anzeigenteil erschienen, weil die Markeninhaber selbst eine Anzeige bei Google schalteten, um einen vorrangigen Platz bei den Anzeigen zu erhalten.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Klageabweisung.

I. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, denn das Rechtsschutzziel der Leistungsklage, das auf Erlangung eines vollstreckungsfähigen Unterlassungstitels gerichtet ist, konnte in dem von der Beklagten angestrengten Feststellungsverfahren nicht erreicht werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1994 – I ZR 30/92, GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 – Parallelverfahren II). Im Übrigen wurde das Bestehen des Unterlassungsanspruchs durch die Abweisung der negativen Feststellungsklage nicht rechtskräftig festgestellt, weil das Oberlandesgericht Dresden in zweiter Instanz allein über die Zulässigkeit der Feststellungsklage entschieden hat.

Die Revision rügt auch ohne Erfolg, die Klageerhebung sei rechtsmissbräuchlich, weil die Leistungsklage nicht als Widerklage beim Landgericht Leipzig erhoben worden sei, vor dem die Feststellungsklage anhängig gewesen sei. Dem Gläubiger steht bei Klagen im Gerichtsstand des deliktischen Begehungsortes ein Wahlrecht zu, wenn mehrere Begehungsorte in Betracht kommen. Entschließt er sich unverzüglich nach Erhebung der negativen Feststellungsklage zur Leistungsklage, wäre es ihm nicht zuzumuten, wenn er nur noch Widerklage an dem vom Schuldner gewählten Gerichtsstand erheben könnte. Der durch die Abmahnung gewarnte Schuldner hätte es andernfalls in der Hand, durch sofortige Erhebung der Feststellungsklage den ihm genehmen Gerichtsstand festzulegen (BGH, GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 – Parallelverfahren II). Ein Fall der schuldhaft verzögerten Erhebung der Leistungsklage, für den etwas anderes gelten mag (vgl. Teplitzky, Wettbewerbs-rechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 52 Rn. 20b), liegt hier nicht vor. Zwar hat die Klägerin die Leistungsklage beim Landgericht Braunschweig erst im Oktober 2006 erhoben, nachdem die Beklagte bereits im Juli 2006 unmittelbar nach Erhalt der Abmahnung die negative Feststellungsklage beim Landgericht Leipzig anhängig gemacht hatte. Dem Hauptsacheverfahren war aber beim selben Landgericht ein Verfügungsverfahren vorausgegangen. Die Klägerin hat das Hauptsacheverfahren erst eingeleitet, als sich abzeichnete, dass das Verfügungsverfahren zu keiner endgültigen Regelung führen würde.

II. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Begriffs “bananabay” als Schlüsselwort zum Zwecke der Adwords-Werbung bei Google aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu.

1. Der Unterlassungsantrag ist nach seinem Wortlaut auf ein Verbot der Benutzung der Bezeichnung “bananabay” als “Adword im Aufruf von Google-Anzeigen” gerichtet. Nach dem von den Parteien vorgetragenen und vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt geht es im Streitfall nicht darum, dass die Beklagte das Wort “bananabay” in der rechts neben der Trefferliste erscheinenden Anzeige verwendet hätte. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungs-antrag mit Recht vielmehr dahin ausgelegt, dass damit allein die Verwendung des Begriffs “bananabay” durch die Beklagte als Schlüsselwort zum Aufruf ihrer – diesen Begriff selbst nicht enthaltenden – Anzeige bei Google untersagt wer-den soll.

2. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Der Verletzungstatbestand des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL setzt voraus, dass ein mit der Marke identisches Zeichen im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und dass das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, das heißt die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantie-ren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Februar 2009 – C-62/08, Slg. 2009, I-1279 = GRUR 2009, 1156 Rn. 42 – UDV/Brandtraders; Urteil vom 18. Juni 2009 – C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L’Oréal/Bellure; BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 – I ZR 88/08, GRUR 2010, 726 Rn. 16 = WRP 2010, 1039 – Opel-Blitz II).

a) Das Berufungsgericht ist – wie bereits das Landgericht – von der Benutzung eines mit der Marke der Klägerin identischen Zeichens für identische Waren und/oder Dienstleistungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.

b) Eine Benutzung “für Waren oder Dienstleistungen” ist gegeben. Sie kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen (Art. 5 Abs. 3 Buchst. d MarkenRL, § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Hierfür ist es nicht zwingend erforderlich, dass das Zeichen in der Werbeanzeige selbst vorkommt. Die Aufzählung der Benutzungsformen in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie ist insoweit nicht abschließend (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 2002 – C-206/01, Slg. 2002, I-1073 = GRUR 2003, 55 Rn. 38 – Arsenal Football Club/Reed; Urteil vom 25. Januar 2007 – C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 Rn. 16 – Adam Opel/Autec). Mit der Adwords-Werbung möchte der Werbende erreichen, dass der Internetnutzer nach Eingabe eines der Marke entsprechenden Suchworts nicht nur die von dem Markeninhaber angebotenen Waren oder Dienstleistungen, sondern auch seine Werbung für Waren oder Dienstleistungen, die möglicher-weise eine Alternative zum Angebot des Markeninhabers darstellen, wahr-nimmt. Darin liegt eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen (EuGH, Urteil vom 23. März 2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 71 – Google France). Es ist ohne Belang, ob die Produkte in der Anzeige selbst zum Erwerb angeboten werden oder ob die Anzeige wie im Streitfall nur auf eine entsprechende Internetseite verweist. Denn der Werbende zielt mit der Auswahl des der Marke entsprechenden Schlüsselworts jedenfalls darauf ab, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und damit dem Hinweis auf die Internetseite folgt, um das Verkaufsangebot kennenzulernen (EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 – C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 42 = WRP 2010, 1350 – Portakabin).

c) Zu Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das Zeichen “bananabay” wie eine Marke benutzt. Der Inhaber einer Marke kann der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens nicht widersprechen, wenn diese Benutzung keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 60 L’Oréal/Bellure; GRUR 2010, 445 Rn. 76 – Google France). Die Verwendung des Begriffs “bananabay” als Schlüsselwort für die in Rede stehende Adwords-Werbeanzeige beeinträchtigt nicht die Funktionen der Klagemarke.

aa) Die Herkunftsfunktion wird durch die Verwendung des Schlüssel-worts “bananabay” für die Adwords-Anzeige der Beklagten nicht beeinträchtigt.

(1) Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion würde voraussetzen, dass die als Schlüsselwort gewählte Bezeichnung im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen der Beklagten von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff. – Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urteil vom 22. September 2005, BGHZ 164, 139, 145 – Dentale Abformmasse; BGH, GRUR 2010, 726 Rn. 16 – Opel Blitz II; BGH, Urteil vom 22. April 2010 – I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 25 = WRP 2010, 1508 – Pralinenform II).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 83 f. – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 24 – Eis.de).

Für eine Beeinträchtigung in diesem Sinne spricht es daher, wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe gilt, wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. – Eis.de; EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. – Google France). Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 25 – Eis.de).

(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Feststellung einer kennzeichenmäßigen Benutzung mache es keinen Unterschied, ob das von der Suchmaschine gefundene Ergebnis in der Trefferliste oder im Anzeigenteil auf-geführt werde. Der Internetnutzer mache sich keine vertieften Gedanken über die Geschäftspraktiken des Suchmaschinenbetreibers und gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Diese Beurteilung berücksichtigt nicht hinreichend die Kennzeichnung und Platzierung der hier zum Gegenstand der Klage gemachten Werbung als Anzeige und deren konkrete Gestaltung.

(3) In der Anzeige, namentlich in dem dort aufgeführten Werbelink und in der Werbebotschaft, fehlt jeder Anhaltspunkt, der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer den Schluss nahelegen könnte, die Anzeige stamme von der Klägerin oder zwischen dem Werbenden und der Klägerin bestünden wirtschaftliche Verbindungen.

Gibt ein Internetnutzer den als Schlüsselwort gebuchten Begriff “bananabay” als Suchwort ein, erscheint nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Anzeige der Beklagten in einem mit der Überschrift “Anzeigen” gekennzeichneten, deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock. Weder der Anzeigentext noch der aufgeführte Link “www.eis.de/erotikshop” enthalten einen Hinweis auf das eingegebene Markenwort. Der angegebene Domain-Name ist vielmehr ausdrücklich mit einem anderen, als solches auch erkennbaren Zeichen (“eis”) gekennzeichnet. Eine Verbindung zwischen dem Suchwort und der Anzeige in der Weise, dass das mit dem Suchwort übereinstimmende Zeichen auf die Herkunft der in der Anzeige beworbenen Produkte oder auf wirtschaftliche Verbindungen der Unternehmen hinweisen könnte, stellt der Internetnutzer auch nicht deshalb her, weil beim Erscheinen der Werbung der Suchbegriff in der Suchzeile sichtbar bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 23 = WRP 2009, 441 – pcb).

(4) Die Schaltung eines Schlüsselworts für Adwords-Anzeigen der streitgegenständlichen Art ist anders zu beurteilen als der Einsatz von Metatags. Metatags und vergleichbare Zeichenverwendungsformen beeinflussen den durch Eingabe des Suchworts ausgelösten Suchvorgang in der Weise, dass das Angebot des Verwenders in der Liste der Suchergebnisse, also der Treffer-liste, erscheint. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender des Metatags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder aber mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 – I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17, 19 – Impuls; Urteil vom 18. Februar 2007 – I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 – AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 – I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 – Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 – POWER BALL). In der hinreichend deutlich gekennzeichneten Rubrik “Anzeigen” erwartet der verständige Internetnutzer hingegen nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Es kann zudem nach der Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer Kenntnis von der Möglichkeit hat, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu steuern (BGH, GRUR 2009, 502 Rn. 24 – pcb). Aber auch diejenigen Internetnutzer, die den Mechanismus der Adwords-Werbung kennen, haben keinen Anlass zu der Annahme, die fragliche Anzeige wiese auf das Angebot des Markeninhabers hin. Soweit das Berufungsgericht als gerichtsbekannt festgestellt hat, dass der Werbende nicht selten mit dem Markeninhaber identisch sei, weil dieser mit der Schaltung einer Anzeige sicherstellen wolle, im Anzeigenteil einen vorrangigen Platz zu erhalten (vgl. dazu auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 – Google France), ergibt sich daraus zugleich, dass der Teil des Verkehrs, welcher eben-falls entsprechende Erfahrungen gemacht hat, in Rechnung stellen wird, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten, die bei Eingabe der Marke als Suchwort ebenfalls – gegebenenfalls neben der Anzeige des Markeninhabers – in der Anzeigenspalte erscheinen.

bb) Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Gewährleistung der Herkunft als Hauptfunktion auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L’Oréal/Bellure). Diese werden durch die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort für Ad-words-Werbung aber ebenfalls nicht beeinträchtigt.

(1) Die Werbefunktion bezeichnet die Fähigkeit der Marke, sie als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 92 – Google France). Zwar berührt die Verwendung des Schlüsselworts die Möglichkeiten des Markeninhabers, die Marke in seiner eigenen Werbung einzusetzen. Möchte er zum Beispiel seine Marke selbst als Schlüsselwort registrieren, um in der Rubrik “Anzeigen” eine Anzeige erscheinen zu lassen, muss er mit anderen Verwendern des Schlüsselworts um die vordere Position der Werbeanzeige konkurrieren (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 – Google France). Diese Auswirkungen reichen jedoch für eine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Werbefunktion nicht aus. Bei Eingabe der Marke als Suchbegriff durch den Internetnutzer erscheint der Internetauftritt des Markeninhabers meist bereits in der Trefferliste, und zwar normalerweise an einer der vorderen Stellen. Infolgedessen ist die Sichtbarkeit der Waren oder Dienst-leistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer unabhängig davon gewährleistet, ob es dem Markeninhaber gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik “Anzeigen” unter den Ersten zu platzieren (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 97 – Google France). Es kann zwar nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Werbekraft der Marke durch das Anzeigen einer Werbung für Drittprodukte geschwächt wird (vgl. BGH, GRUR 2009, 262 Rn. 17 – Bananabay I; Ohly, GRUR 2010, 776, 782). Dieser mögliche Effekt reicht aber nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätzen nicht aus, um von einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der Werbefunktion auszugehen, und ist deshalb hinzunehmen.

(2) Für eine eigenständige Verletzung anderer Funktionen als der Werbefunktion und der Herkunftsfunktion ist im Streitfall nichts ersichtlich (vgl. auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 81 – Google France; EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 21 – Eis.de).

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Benutzung des Schlüssel-worts “bananabay” zum Aufruf der streitgegenständlichen Anzeige bei Google kann auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsurteils nicht als Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften untersagt werden.

1. Für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. b UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufanlehnung fehlt es bereits an Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen der Klägerin sind.

2. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG durch Rufausbeutung setzt eine Übertragung von Güte- oder Wertvorstellungen, also einen Imagetransfer voraus. Im Streitfall fehlt es an der insofern erforderlichen erkennbaren Bezugnahme auf denjenigen, dessen Ruf ausgebeutet werden soll, oder auf dessen Produkte (BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 22 = WRP 2009, 435 – Beta Layout).

3. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs setzt voraus, dass auf Kun-den, die bereits dem Mitbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen. Eine solche Einwirkung wird insbesondere dann angenommen, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen (BGH, Urteil vom 29. März 2007 – I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Rn. 25 = WRP 2007, 1341 – Änderung der Voreinstellung, mwN). In dem Umstand, dass bei der Eingabe einer fremden Marke als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers er-scheint, liegt noch keine unangemessene Beeinflussung potentieller Kunden (BGH, GRUR 2009, 500 Rn. 23 – Beta Layout).

4. Die Benutzung des Schlüsselworts stellt schließlich auch keine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG dar. Die bei Ein-gabe des dem Schlüsselwort entsprechenden Suchworts erscheinende Anzeige ruft keine Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke hervor. Wie dargelegt lässt sie bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht den Eindruck entstehen, dass die dort beworbenen Produkte von der Klägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

IV. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache ist im Hinblick auf die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist daher unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.

Nachdem bisher die sogenannten Top-Level-Domains (Tld´s) auf die Kennzeichen der Länder und einigen Sonderbezeichnungen wie .com, .biz, .net oder .ecu   beschränkt waren, kann nun jede Buchstabenfolge benutzt werden. Dies können einerseits generische Begriffe wie .auto oder .berlin sein, aber eben auch Firmennamen oder Marken. Gerade Letzteres dürfte der Hauptgrund der ICANN für die Einführung der neuen Endungen sein, denn damit wird ein neuer Mark generiert und aufgrund der recht üppigen Gebühren für den Antrag und die Administration der neuen Endungen steht der ICANN ein Geldsegen bevor.

Für die Unternehmen könnte sich die Notwendigkeit ergeben, die eigenen Marken als Tld zu registrieren, um Trittbrettfahrer zu vermeiden oder anderen Missbrauch mit dem Marken zu verhindern.

Grundsätzlich sehen die Bestimmungen über die neuen Endungen einige Sicherungsmaßnahmen gegen Markenverletzungen vor, allerdings hat die WIPO (Int. Markenorganisation) bereits auf Mängel hingewiesen und Nachbesserungen gefordert, aber diese wurden nicht umgesetzt.

Es wird wieder eine Sunrise-Periode geben, in denen Markeninhaber ihre Marken reservieren und blockieren können. Damit dies aber umgesetzt wird von der ICANN muss der Markeninhaber aktiv werden und sich gegenüber der ICANN auf sein Markenrecht berufen und dies nachweisen. Dies lässt sich idealerweise mit einer Markenurkunde belegen, sodass auch unter diesem Aspekt eine Markenanmeldung des Firmen- oder Produktnamens zu empfehlen ist.

Sollte ein Unternehmen diese Phase verpasst haben, kann es aufgrund seiner Kennzeichenrechte auch später noch reagieren, allerdings werden die Verfahren teuer und zeitaufwendiger, dazu werden wir später ausführlich berichten. Grundsätzlich eröffnet die Erweiterung der Tld´s Domainhändlern und –grabbern wieder die Möglichkeit Markenverletzungen zu begehen und die Inhaber der Kennzeichenrechte zum Handeln zu zwingen.

Ob die Erweiterung des Adressraumes den von der ICANN versprochen Schub im Internet bringt, darf doch bezweifelt werden, denn wahrscheinlich ist eher, dass viele Unternehmen einfach noch mehr Domains halten müssen, damit diese nicht von Dritten verwendet werden können. Damit dürfte das Angebot im Netz aber nicht besser oder vielfältiger werden.

Aktuell hat sich zwischen britischen Modebloggerinnen ein Streit über den Namen entwickelt, der für die eine oder andere das „Aus“ bedeuten kann. Es streiten sich Shoeperwoman.com und Shoeperwoman.co.uk . Die Bloggerin von Shoeperwoman.com hat Ihren Blog im Jahr 2008 registriert und ein Jahr später mit bloggen begonnen, zwischenzeitlich hat Sie jeden Tag sehr viele Besucher erreicht (Global Traffic Rank : 270556 / Google Page Rank : 3/10) und gehört sicher in UK zu den bekanntesten Fashionbloggerinnen.
Anfang dieses Jahres startete ein in Großbritannien ansässiges Unternehmen einen Schuh-Blog namens “Shoeper-woman” und eine zugehörige Verkaufs-Website mit dem gleichen Namen. Da somit zwei Webseiten den gleichen Namen verwenden und zudem auch über die gleichen Themen berichten ist die Verwirrung perfekt.

Während die ältere Nutzerin der Bezeichnung „Shoeperwoman“ die Marke durch Ihre Blog aufgebaut hat, hat die Nachahmerin sich die Sache einfach gemacht und die Bezeichnung als Wortmarke beim britischen Markenamt angemeldet. Unter dem Aktenzeichen 2572310 wurde die Marke „Shoeper-Woman“ am 15. Februar 2011 für Waren der Klasse 25 (Clothing, footwear and clothing accessories, socks, tights, insoles, foot cushions.) und Dienstleistungen der Klasse 45 (Information and advice on fashion, footwear and shoes, online via a website.) angemeldet. Wenn die Marke registriert wird, könnte die Inhaberin der Bloggerin von shoeperwoman.com das Leben sehr schwer machen und ein Weiterbetreiben des Blogs untersagen.
Nach Aussage der Bloggerin hat sie zwar schon über eine Markenanmeldung nachgedacht, aber diese aufgrund der Kosten zurückgestellt, dies wird sich nun rächen. Nun muss sie sich gegen die Anmeldung und die Berühmung der Marke durch die Nachahmerin wehren. Dafür muss sie sich anwaltlich vertreten lassen und möglicherweise nicht nur ein Gerichtsverfahren durchfechten.

Ihre Chancen am Ende zu gewinnen sind nach dem was derzeit bekannt ist, nicht schlecht, aber der Weg dorthin könnte beschwerlich sein. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass gerade im britischen Rechtssystem die Frage der Verfahrenskosten für alle Beteiligten eher nachteilig ist. Denn einen Ersatz der Kosten auch im Falle des Gewinnes kennt das britische Recht nicht.

Grund für die fehlende Markenregistrierung waren die hohen Kosten, dass erstaunt allerdings etwas, denn die Anmeldegebühren beim Britischen Markenamt (IPO) sind sehr moderat. Für die Anmeldung werden 200,00 GBP und für jede Klasse (ab der 2.) zusätzliche 50,00 GBP fällig. Im Vergleich zu den nun zu erwartenden Kosten, wäre das ein Schnäppchen gewesen.

Jeder der mit seinem Blog Geld verdient oder dies gar seine Haupteinnahmequelle darstellt, sollte dringend an den Schutz seiner Domain oder seiner „Benutzungs“Marke denken. Grundsätzlich entsteht auch mit der Benutzung der Bezeichnung ein Schutz, dieser ist aber im Streitfall immer schwerer zu beweisen, als sich auf eine registrierte Marke zu berufen. Deshalb empfehlen wir den Blognamen als Marke anzumelden.

„Divino momento da Antonio“  als Wortmarke für Klasse 43 (Bewirtung von Gästen, Hotels)  und 33 (alkoholische Getränke, ausgenommen Bier) , wobei  der Phantasie frei Lauf gelassen werden kann, für was die Marke benutzt werden soll, denn die Bezeichnung ist portugiesisch und bedeutet „magische Momente von Antonio“. Dies ist die letzte Marke aus dem vergangenen Jahr.

Kurz vorher wurde noch eine weitere Wortmarke angemeldet, diese lautet „PRESENTMAIL“ und wird in den Klasse 36 und 38 Schutz beanspruchen. Die Webseite zur Marke klingt spannend – virtuelle Geschenkzertifikate?

Ob jemand auch am Neujahrstag Marken angemeldet hat, ist in der Online Datenbank des DPMA noch nicht ersichtlich.

Interessant ist auch das Warenverzeichnis, das es wohl in dieser Form heute nicht mehr geben würde (Fürstenbrunner Tafelwasser, Flaschenverschlüsse und Flaschen, die mit dem von der Firma gewonnenen und vertriebenen Wasser gefüllt sind).

Während die Marke in der Vergangenheit immer wieder verlängert wurde, scheint die heutige  Inhaberin, die HANSA-HEEMANN AG, nun kein Interesse mehr an dem Logo zu haben.

Übrigens die Marke mit der Registernummer 1 („PERKEO“) wurde am selben Tag angemeldet und diese ist immer noch aktiv.

Auch weitere „Wasser“-Marken können auf eine so lange Geschichte verweisen, so gibt es mehrere  Marken Apollinaris, die ebenfalls bereits vom 1. Tag an im Markenregister geführt werden.

DDR-Marken leben weiter Marken können im Gegensatz zu anderen gewerblichen Schutzrechten zeitlich unbegrenzt aufrechterhalten werden. Dies gilt auch für sämtliche einstigen DDR-Marken, die gegen Zahlung von Verlängerungsgebühren um jeweils zehn Jahre beliebig lange geschützt werden können. Noch am 2. Oktober 1990 wurden im Amt für Erfindungs- und Patentwesen der DDR 259 neue Anmeldungen eingereicht.

Zahlreiche frühere DDR-Marken konnten inzwischen ihre Existenz im Markt behaupten oder als starke Marken ausbauen. Von den mehr als 42.000 übernommenen DDR-Marken leben 6.800 Marken auch im Jahre 2010 weiter.

Nachdem die ehemalige „Columbiahalle“ seit dem 01.01.2010 einen neuen Betreiber hat, wird die bekannte Veranstaltungshalle in Berlin unter einem neuen Namen betrieben. Die vom alten Betreiber genutzten Markenrechte und die Internetdomain www.columbiahalle.de stehen deshalb zum Verkauf. Die Markenrechte wurden bereits 2001 begründet. 2009 wurden sie erweitert um das bekannte Columbia-Logo sowie die Kennzeichen „columbia berlin“ und „berlin columbia“. Unter der eBay-Artikelnummer 220625821000 werden das gesamte Markenportfolio und die Internetdomain als Gesamtpaket angeboten.

Zu den Verwendungsmöglichkeiten äußert sich der Berliner Markenanwalt Michael Plüschke: „Neben der Nutzung für eine Event-Location bietet sich die Nutzung für ein Internetportal zum Ticketverkauf oder eine Veranstaltungsagentur an. Der Begriff „Halle“ muss bei einer Marke ja nicht im Wortsinne verwendet werden. Phantasievolle Wortspiele erhöhen die Unterscheidungskraft.“

Die ehemalige „Columbiahalle“ in Berlin wurde bis Anfang der 1990iger Jahre von den amerikanischen Alliierten als Columbia-Sporthalle genutzt und war in dieser Zeit für die Öffentlichkeit nicht zugänglich. Nach dem Abzug der Alliierten verfiel das Gebäude zunächst und wurde im Dezember 1997 von dem Berliner Investor Hans-J. Walter erworben. Er und seine Geschäftspartner bauten die Sporthalle zu einer multifunktionalen Veranstaltungshalle mit 3.000 Plätzen um, die bereits nach wenigen Wochen Bauzeit unter der neuen Bezeichnung „Columbiahalle“ eröffnet wurde. Seitdem fanden in der Halle Konzerte von internationalen Größen wie „The Sisters of Mercy“, „Robbie Williams“ und „Iggy Pop“ statt. Nach dem Erwerb des Grundstücks durch einen neuen Eigentümer, wechselte zum 01.01.2010 auch der Betreiber der Veranstaltungshalle.

Die Bezeichnung „Columbiahalle“ ist 84% der Berliner und 68% der Brandenburger über 14 Jahre bekannt, wie eine Befragung des unabhängigen Meinungsforschungsinstitut INFO GmbH Berlin im September 2007 ergab. Unter den 1.022 Befragten bis 29 Jahre lag die Bekanntheit sogar bei 91%.

Auch die Internetdomain www.columbiahalle.de ist im Internet eine Größe. Sie wurde am 07.10.1999 registriert, ist sehr gut verlinkt und gehört zu den weit überdurchschnittlich oft aufgerufenen Internetadressen.

Solange Apple die Ipads nicht innerhalb der EU selber verkauft oder verkaufen lässt, hat der Konzern auf Grundlage des Markenrechts wirksam gegen die Weiterveräußerer vorzugehen. Dies bedeutet Apple als Markeninhaberin kann die Verwendung seines Markennamens für geschützte Produkte (Computer) untersagen und von betroffenen Händlern eine Unterlassungserklärung und Schadenersatz verlangen. Dabei stehen Apple anscheinend zwei Markenanmeldungen als Basis für seine Schutzrechte zur Verfügung Reg.-Nummer 008817281 und 009025677 wobei beide merkwürdige Prioritäten in Anspruch nehmen, einmal Russland und einmal Trinidad und Tobago.

Erst mit dem Inverkehrbringen der iPads in Europa durch Apple selber wird es schwieriger, denn dann kann sich der Händler auf Erschöpfung gem. § 24 MarkenG berufen und dieses Druckmittel entfällt.

Darüber hinaus gibt es aber weitere Gesetze, die im Rahmen des unlauteren Wettbewerbs seitens Apple gegen solche Importe eingesetzt werden kann. Händler die darin ein Geschäftsmodel sehen, welches ja dank Griechenland derzeit etwas unattraktiver wird, sollten sich jedenfalls auf einigen Gegenwind gefasst machen oder sich vorher umfassen beraten lassen.

Auch einige Ebayuser, die auf der Auktionsplattform in den USA gekaufte iPADS verkaufen, sind nicht vor solchen Abmahnungen gefeit, die Schwelle zur Gewerblichkeit oder zum geschäftlichen Handeln ist schnell erreicht und eine Abmahnung kann teuer werden.

Inhaber von Marken die mit den nun neu freigegebenen Domains identisch sind, konnten sich nicht wie sonst üblich in sogenannten sunrise-Phasen die Rechte sichern. Die Denic meinte, das von ihr angewandte Verfahren „first come – first served“ gewährleistet ein Höchstmaß an Chancengleicheit.

„Da es sich um eine beschränkte Anzahl potenzieller neuer Domains handelt, und weil sich „First come – first served‘ als Verfahren bei der Domainregistrierung bewährt hat, entschieden wir uns bewusst wieder dafür“

Immer wieder scheint die Denic die Zeichen der Zeit völlig falsch einzuschätzen, es mag nur an die Frage erinnert werden, ob Sie Drittschuldnerin im Rahmen von Zwangsvollstreckungsverfahren zu sein.

Auch hier wurde ein Verfahren angewandt, welches absolut nicht geeignet ist, den Interessen von Rechteinhabern gerecht zu werden, der programmierte Streit um die Domain wurde absichtlich (bewusst) auf die Domainanmelder abgewälzt.  Es war abzusehen, dass es viele geben wird, die Interesse an den Domains haben und dabei sicher auch eine Vielzahl, die sich mit der  Frage, ob es Rechte Dritter an den neuen Domains geben könnte. Der sich nun bei einer Vielzahl von Domains abzuzeichnende Streit wird diese teilweise überraschen und möglicherweise auch finanziell aus dem vermeidlichen Schnäppchen ein Desaster machen – wie sagen die Britten – „white elephant“.

Wie heute berichtet wurde, hat es bereits im Vorfeld zwei Einstweilige Verfügungen gegeben, die die Vergabe einzelner Domains im Rahmen des angekündigten Verfahrens  unterbanden. Da die Denic Disputeinträge vor einer Registrierung nicht zu ließ, waren diese EV die logische Konsequenz.

Da unsere Mandanten beide erst am 22. Oktober 2009 zu uns kamen, war dies leider nicht mehr rechtzeitig möglich, so dass der Streit nun fortgeführt werden muss.

Auch in Bezug auf den Disputeintrag hat die Denic eine sehr eigene Auffassung, denn wir hatten diesen neben dem Postweg auch als digital signierte Datei versandt. Die Rechtsabteilung meint aber dies sei nicht ausreichend, da sie die unterlagen im Original haben wollen. Was meinen die denn was eine qualifiziert signierte Datei mit dem Antrag ist. Aber die Denic ist halt doch nicht so innovativ wie sie vorgibt.

Gemeinschaftsmarke: 8117343

Markentext:

1. Erste Zeile, Mitte, in blauen Buchstaben das Wort L o v e b r i d g e 2. Darunter, wiederum mittig, in kleineren blauen Buchstaben Dr. Eva-Maria Velardo 3. Mittig unter dem Flügelherz der zwei-zeilige Text, in kleineren blauen Buchstaben Eine

eingetragen in den Klassen: 14, 18, 21, 24, 25, 26, 27, 41

Gemeinschaftsmarke: 8253023

Markentext:

Original SEX DRIVE energydrink Tusu On Vous Drink!

SexDriveEnergyDrink.com

eingetragen in den Klassen: 16, 25, 32

Gemeinschaftsmarke: 8264509

Markentext:

Buck-Heitmann

Therapiefisch-System

eingetragenen in den Klassen: 35, 44

Gemeinschaftsmarke: 8268237

Markentext:

Nombre de Tipografía de Logotipo: Amerika Sans.

Nombre de Tipografía del pie de marca: Helvetica Neue 45 Light

eingetragen in den Klassen: 01, 03, 05, 29, 30, 31, 32, 35, 42

Gemeinschaftsmarke: 8269276

Markentext:

Another Code : R

A Journey into Lost Memories

eingetragen in den Klassen: 09, 16, 28, 38, 41

oder wenn in dem Klassenverzeichniss als Dienstleistung:

Feine Küche und Weine von Marc Vermetten

Kurzzeit-Betreuung von Kindern rund um die Uhr. Eine Kinderbetreuung mit Übernachtung, incl. Abendessen und Frühstück. Kurzzeit, Stundenweise, Tagesbetreuung in einem Hotel mit speziellen Kinder-Themen-Zimmern und Fachbetreuung

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Geisterheilung

aufgenommen wird.

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