Das BPatG hat heute einem Löschungsantrag gegen eine Bildmarke stattgegeben, die die Quadriga des Berliner Brandenburger Tors wieder gegeben hat. Die Bildmarke (Reg 30657489) war im Januar 2007 von einem Hotel für Dienstleistungen der Klassen 39, 41, 43 und 44 registriert wurden.

Gegen die Registrierung hatte ein Mitbewerber Einwände und einen Löschungsantrag beim DPMA gestellt. Diesem Löschungsantrag folgte der Prüfer des Amtes und beschloss die Löschung. Gegen diesen Beschluss legte die Markeninhaberin erfolglos Beschwerde ein, wie die Entscheidung des Gerichtes nun zeigte.

Wie die Richter nach der mündlichen Verhandlung entschieden erfolgte die Löschung der angegriffenen Marke gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG durch die Markenabteilung zurecht, weil es der Marke bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen im Zeitpunkt der Eintragung an jeglicher Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlte, wobei dieses Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der (abschließenden) Entscheidung über den Löschungsantrag besteht.

Auch sachbezogenen Abbildungen kann die erforderliche Unterscheidungskraft fehlen, wenn diese lediglich als Hinweis auf die geographische Herkunft der Dienstleistungen verstanden werden. Abbildungen bekannter Bauwerke und Wahrzeichen von Orten und Ländern können daher als mittelbare Herkunftsangaben zur Beschreibung dienen, soweit die fraglichen Gebiete ohne weiteres mit ihnen identifiziert werden, was in der Regel eine gewisse Bekanntheit als Wahrzeichen voraussetzt.

Diese Voraussetzung sahen die Richter bei der Berliner Quadriga als gegeben, denn der unmittelbare Bezug zur Hauptstadt gerade für die relevanten Dienstleistungen im Tourismusbereich liegt auf der Hand.

Ausdrücklich beschieden die Richter, dass es zwar noch weitere Quadrigen gäbe, aber keine dieser Kunstwerke die Bekanntheit der Berliner Quadriga erlangt habe und daher seitens des angesprochenen Verkehrskreises  bei der bildlichen Wiedergabe an Berlin und nicht an eine andere Stadt gedacht wird.

Auch vorhandene leichte Abweichungen zum Original genügen nicht, um eine Unterscheidungskraft aufzubauen, denn diese würden vom flüchtigen Betrachter mangels genauer Kenntnis des Bildnisses der Quadriga auf dem Brandenburger Tor nicht wahrgenommen.

Ob die Richter in nachfolgendem Verfahren auch „Kostproben“ für die Beurteilung der Schutz(würdig)fähigkeit erhalten haben? Gegenstand des Verfahrens war ein Löschungsantrag gegen die nachfolgend abgebildete dreidimensionale Marke, die vom DPMA im Jahr 2002 u.a. für „Zuckerwaren“ eingetragen wurde.

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Wahrscheinlich eine Mitbewerberin der Markeninhaberin hatte im Jahr 2004 beim DPMA gegen diese Marke einen Löschungsantrag gem. § 50 Absatz 1 MarkenG gestellt und darauf verwiesen, dass die Marke entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden sei. Nach dem Widerspruch der Markeninhaberin gegen den Antrag, hatte das DPMA entschieden, dass die Marke zumindest für Zuckerwaren zu löschen ist.

Gegen diese Entscheidung richtete sich die Beschwerde der Markeninhaberin, die beantragte die Löschung in Bezug auf Zuckerwaren aufzuheben. Allerdings erfolglos, denn die Richter des Senats bestätigten die Auffassung des DPMA und hielten die Löschung aufrecht.

Der Senate betonte, dass bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit dreidimensionaler Marken keine strengeren Anforderungen angelegt werden als bei sonstigen Marken. Allerdings zeigte er auch auf, dass  bei Marken, welche die Form der Ware selbst wiedergeben (= Warenformmarken) wesentliche Unterschiede zu beachten seien. Denn Marken, die aus der Form einer Ware oder deren Verpackung bestehen, werden tatsächlich nicht in gleicher Weise wie Wort- oder Bildmarken aufgefasst werden, weil der Durchschnittsverbraucher aus der Form der Ware oder deren Verpackung gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren schließt. Nach der maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH begründet ein “bloßes Abweichen” von der Norm oder Branchenüblichkeit noch nicht die Unterscheidungskraft; vielmehr erfüllt eine Marke die erforderliche Herkunftsfunktion nur dann, wenn sie von Norm oder Branchenüblichkeit “erheblich abweicht”  Solche Abweichungen müssen vom Verkehr ohne besondere Aufmerksamkeit, analysierende und vergleichende Betrachtung oder nähere Prüfung zu erkennen sein. Unter Maßgabe dieser Voraussetzung sah der Senat keine Unterscheidungskraft im Zusammenhang mit Zuckerwaren, denn es lässt sich nicht feststellen, dass der Verkehr auf dem vorliegenden Warengebiet daran gewöhnt ist, mit der Form der Ware eine bestimmte Herkunftsvorstellung zu verbinden, wie dies z. B. für den Bereich der Kraftfahrzeuge angenommen worden ist . Für eine solche Verkehrsauffassung sah der Senat vorliegend keine Anhaltspunkte.

„Bei dieser Ausgangslage müsste die streitige Warenform nach den dargelegten Grundsätzen zumindest ein Merkmal aufweisen, das sie nicht nur als eine weitere Variante im vorhandenen Formenschatz erscheinen lässt, sondern sie bei aller gegebenen Vielfalt als etwas Individuelles heraushebt und kennzeichnet.“

Dies lag nach Ansicht der Richter nicht vor, denn das Erscheinungsbild der Marke entsprach in Form und Farbgestaltung der typischen Gestaltung von Bonbons und es gibt eine Vielzahl die der angegriffenen Warenformmarke außerordentlich nahe kommen bzw. sich nur in Nuancen von dieser unterscheiden.

Auch mit dem Argument, dass gerade diese vorhandenen Formenvielfalt gerade die ausreichende Unterscheidungskraft begründe, da der Käufer deshalb auf die unterschiedliche Gestaltung achte, befasste sich der Senat, sah dies aber anders. Seiner Auffassung nach schließt der angesprochene Verkauf aufgrund solcher Merkmale nicht auf eine bestimmte Herkunft des Produktes.

Ausführlich setzte sich das Gericht zudem mit der Rechtsprechung des EuGH, BGH und BPAtG auseinander, sah seine Auffassung durch diese aber nicht widerlegt. Vielleicht sollten die Richter bewusster Bonbons lutschen.

In den letzten Tagen wurde berichtet, dass das Marke „Law Blog“ des Kollegen Udo Vetter auf Antrag eines weiteren Kollegen gem. § 50 Markengesetz vom DPMA gelöscht wurde. Noch ist diese Entscheidung nicht rechtskräftig und der Kollege Vetter überlegt wohl noch, ob er gegen die Entscheidung vorgehen möchte.

Grundsätzlich würde ich dem Kollegen ja abraten, denn diese Marke gehört neben einigen anderen zu denen, deren Eintragung ich fehlerhaft halte, denn dem steht eigentlich § 8 MarkenG entgegen. Der Bezeichnung „law blog“ (dt. Rechts Blog) fehlt es an der erforderlichen Unterscheidungskraft und zudem besteht eine Freihaltebedürfnis.

Glücklicherweise gibt es im Rahmen von Löschungsanträgen eine gute Möglichkeit solche Fehlentscheidung des Amtes zu korrigieren, auch die Prüfer des DPMA sind nicht unfehlbar.

Da fällt mir ein anderer Blog ein, der uns in der Vergangenheit aufforderte, die weitere Verwendung der glatt beschreibenden Bezeichnung „Markenblog“ zu unterlassen. Anzumerken ist aber, dass dies auf eine freundliche Art  erfolgte und nicht durch eine Abmahnung. Obwohl sich der Inhaber nicht auf Markenrecht sondern auf Titelschutz beruft, denke ich, auch hier mangelt es an der erforderlichen Unterscheidungskraft. Aber wir wollen uns damals wie heute nicht streiten, das mach ich lieber für meine Mandanten, daher hatten wir den verweisenden Link umbenannt.

Die Wortmarke „Obstland“ war seit dem 25. Januar 1999 für die Waren

„Konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren und Fruchtmuse; Honig, Müsli, Cerealien; land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit in Klasse 31 enthalten, insbesondere aus Intensivkulturen und Gewächshäusern; frisches Obst und Gemüse, insbesondere aus Intensivkulturen und Gewächshäusern; Fruchtgetränke, Fruchtsäfte und Gemüsesäfte, insbesondere aus Intensivkulturen und Gewächshäusern, insbesondere aus Konzentraten; Sirupe für die Zubereitung von Getränken; Wein; Obstwein; Spirituosen; alkoholhaltige Mixgetränke“

im Markenregister unter dem Aktenzeichen 398 73 228 eingetragen.

Dagegen wurde im Jahr 2006 ein Löschungsantrag gem. § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 MarkenG mit der Begründung der Bezeichnung „Obstland“ fehle es an jeglicher Unterscheidungskraft für die beanspruchten Warengestellt, gestellt.

Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen und führte aus, ein Schutzhindernis habe im Zeitpunkt der Eintragung der Marke ebenso wenig bestanden wie es heute angenommen werden könne. Die Marke „Obstland“ sei ein Phantasiewort, das im Eintragungszeitpunkt geeignet gewesen sei, die im Vordergrund stehende Herkunftsfunktion zu erfüllen.

Die Markenabteilung des DPMA hat den Löschungsantrag für zulässig und begründet erachtet. Die Bezeichnung „Obstland“ weise auf einen Landstrich hin, in
dem Obst angebaut werde. Eine von ihr durchgeführte Internetrecherche habe
eine dementsprechende Verwendung ergeben. Weiter werde mit „Obstland“ eine
Verkaufsstätte für Obst benannt, sei es als Bereich eines größeren Supermarktes
oder als eigenständiges Etablissement. Bezogen auf den Eintragungszeitpunkt im
Jahr 1999 sei den Feststellungen des BPatG in der Entscheidung „Fruitland“ aus
dem Jahr 1995 bereits zu entnehmen gewesen, dass eine Übung bestehe,
Vertriebsstätten mit dem Suffix „-land“ zu benennen und den Warenschwerpunkt
voranzustellen.

Gegen den Beschluss hat die Markeninhaberin Beschwerde eingereicht und das BpatG hat in seiner Entscheidung vom 31. August 2009 (Az 28 W (pat) 134/08) die Auffassung des Amtes und damit die Löschung der Marke bestätigt.

Die angegriffene Marke ist wegen Nichtigkeit zu löschen, denn ihrer Eintragung
stand im Eintragungszeitpunkt das Schutzhindernis des § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG
entgegen, das auch heute noch einen Markenschutz ausschließt.

Wie die Markenabteilung zutreffend festgestellt hat, kann die angegriffene Bezeichnung „Obstland“ diese im Vordergrund stehende Herkunftsfunktion für die
beanspruchten Waren den beteiligten Verkehrskreise nicht vermitteln. Denn es
handelt sich bei der sprachüblich zusammengesetzten Bezeichnung um eine allgemeine geografische Angabe, mit der auf die Herkunft der so gekennzeichneten
Waren oder ihrer Ausgangsstoffe aus einer Region hingewiesen wird, in der Obstanbau betrieben wird. Die Marke erschöpft sich in der sachbezogenen Aussage, dass die Erzeugung von frischem Obst und/oder deren Weiterverarbeitung zu länger haltbaren Produkten in flüssiger oder fester Form in einem regional begrenzten Gebiet stattgefunden hat, das wegen günstiger Umweltbedingungen speziell für den Anbau von Obst und Gemüse geeignet ist, was ein besonderes Qualitätsmerkmal der erzeugten bzw. unter Verwendung dieser Produkte hergestellten Waren darstellt. Auch wenn der Verkehr der Bezeichnung „Obstland“ auf beanspruchten Waren wie Honig oder Müsli begegnet, sieht er darin einen ausschließlich sachlichen Bezug zur Herkunft der Zutaten, sei es, dass sie aus Blütenpollen von Obstbäumen gewonnen wurden oder von dort stammende getrocknete Früchte oder Nüsse enthalten. In Übereinstimmung mit den Erkenntnissen des Senats belegen diese Feststellungen jedoch nur die Verkehrsauffassung zum Zeitpunkt der Löschungsentscheidung.

Im Zusammenhang mit dem nach § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG darüber hinaus zu berücksichtigenden Eintragungszeitpunkt weist die Markeninhaberin zwar zu Recht auf die Probleme eines Nachweises des Schutzhindernisses bezogen auf die bereits im Jahr 1999 erfolgte Eintragung der Marke hin. Für diesen Zeitpunkt hat die Markenabteilung die Löschungsentscheidung jedoch zumindest auf die von den Beteiligten eingeführte Entscheidung „Fruitland“ des BPatG vom 24. Februar 1995 (Az: 32 W(pat) 290/95) gestützt, wonach die Anmeldung für die beanspruchten Waren, bei denen es sich im Wesentlichen um Snackartikel handelte, jedenfalls insoweit vom Markenschutz ausgeschlossen wurde, soweit sie Früchte umfassten oder Waren enthielten, die aus Früchten hergestellt oder diese enthalten können.

In den letzten Jahren wurde immer wieder über Abmahnungen aufgrund der Bildmarke eines Roten Sterns

berichtet, von denen viele betroffen waren, die dieses sehr gängige Motiv auf Kleidung oder Taschen verwendeten.

Eingetragen war die Marke (Az 30466839) bisher für die Klassen 18, 21 und 25

Klasse 18: Taschen und Koffer, insbesondere Badetaschen, Brieftaschen, Campingtaschen, Einkaufsnetze, Einkaufstaschen, Geldbörsen, Handkoffer, Handtaschen, Schultaschen, Sonnenschirme, Verpackungstaschen aus Leder
Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert), insbesondere Becher (nicht aus Edelmetall), Bierkrüge, Flaschen, Flaschenöffner; Kämme und Schwämme sowie Bürsten mit Ausnahme von Pinseln
Klasse 25: Kopfbedeckungen, insbesondere Badehosen, Bademäntel, Baskenmützen, Gürtel, Gymnastikbekleidung, Halstücher, Handschuhe, Hemdblusen, Hemden, Hosen, Hosenträger, Hüftgürtel, Hüte, Jacken, Joppen, Käppchen, Kleidertaschen, Mützen, Overalls, Pullover, Radfahrerbekleidung, Schals, Schärpen, Schlafanzüge, Schürzen, Socken, Stirnbänder, Sweater, T-Shirts

und bot daher ausreichend Betätigung für den Anwalt der de Markeninhaberin vertritt. Bereits im Jahr 2006 wurde von dritter Seite ein Löschungsantrag gem. § 50 MarkenG wegen absoluter Schutzhindernisse gestellt, diesen hatte das DPMA im Jahr 2008 aber zurückgewiesen. Nun hat das Amt über den im gleichen Jahr erneut gestellten Antrag anders entschieden und die Marke vollständig gelöscht. Ende einer merkwürdigen Geschichte, denn als die ganzen Abmahnungen in den Medien hochkochten kommen einige merkwürdige Details zu Vorschein, die den beteiligten Rechtsanwalt zumindest in einem zweifelhaften Licht erscheinen lassen.

Ob sich jetzt einige ehemals Abgmahnte wehren?

Das OLG München hatte in seiner Entscheidung vom 23. April 2009 (Az. 29 U 5712/07) einen sich in letzter Zeit häufenden Fall zu entscheiden, denn ein Lebensmittelhändler hatte beim DPMA eine Marke registrieren lassen, die der chinesische Importeuer des Produktes in Deutschland bereits nutzt. Aufgrund seiner Markenanmeldung untersagte der Lebensmittelhändler nach der Registrierung auf Grund seiner Markenrechte dem Importeur die Verwendung der Marke. Diese wehrte sich gegen das Vorgehen des Markeninhabers und beantragte die Löschung der Marke.

Die entscheidenden Richter sahen in Markenanmeldung des Lebensmittelhändlers ein wettbewerbswidriges Handeln, denn er behinderte gezielt den Mitbewerber (§ § 4 Nr. 10, 8 UWG). In der Entscheidung wird betont, dass es für die Bejahung des Löschungsgrundes nicht ausreicht, wenn eine Marke angemeldet wird obwohl der Anmelder weiß, dass ein Mitbewerber diese auch benutzen möchte, sondern weitere Umstände hinzutreten müssen. Solche sah das Gericht in dem zu entscheidenden Fall darin, dass die Markenanmeldung mit dem Ziel eingereicht wurde, den Mitbewerber vom Handel auszuschließen.
Daher gab das Gericht dem Löschungsantrag des Importeurs statt.

Das Bundespatentgericht musste kürzlich über einen Löschungsantrag der Marke „JAVA“ entscheiden. Diese Bezeichnung war 1995 vom Markenamt für die Waren „Schokolade, Schokoladewaren“ eingetragen wurden. Im Jahr 2003 wurden jedoch ein Löschungsantrag gestellt, den der Antragssteller darauf abstellte, dass diese Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nr. 1 und 2 MarkenG eingetragen wurden sei. Dies bedeutet der Antragssteller war der Meinung, dass die Marke keine Unterscheidungskraft besitze bzw. einem Freihaltebedürfnis unterliege. Insbesondere letzteres begründete er damit, dass die Bezeichnung Java gleichzusetzen sei, mit der gleichnamigen indonesischen Insel. Diese stellt einen nicht unbedeutenden Kakaolieferanten dar und dies sei auch dem unbedarfteren Verbraucher bekannt. Somit würde hier ein geografischer Hinweis der Bezeichnung gegeben sein und dieser bedürfe der Freihaltung.

Das DPMA ist dieser Argumentation gefolgt und hat die Löschung der Marke veranlasst. Die Begründung des Beschlusses führt auch aus, dass die erforderliche Beziehung zwischen den Waren und dem fraglichen Ort müsse nicht notwendigerweise auf der Herstellung dieser Waren an diesem Ort beruhen, sondern könne sich auch daraus ergeben, dass verwendete Rohstoffe aus diesem Gebiet stammten. Zusätzlich war das Amt der Meinung, dass es bei der Beurteilung der Frage, neben möglichen nur auf die mit der Herstellung und dem Vertrieb von Schokolade befassten Unternehmen, auch auf den Endverbraucher ankomme. Es sei davon auszugehen, dass der durchschnittliche informierte Verbraucher “JAVA” als Name der betreffenden Insel kenne und wisse, dass diese Bezeichnung im Zusammenhang mit Schokolade auf die Herkunft des wichtigsten Bestandteils, nämlich Kakao hinweise.

Gegen den Löschungsbeschluss des DPMA hatte die Markeninhaberin Rechtsmittel eingelegt.
Das BPatG hat aber die Auffassung des Amtes bestätigt und das Rechtsmittel als unbegründet zurückgewiesen. Die Löschung ist damit rechtskräftigt.

Das Gericht weist in seiner Entscheidung auch darauf hin, dass im vorliegenden Fall neben dem Endverbraucher auch die marktrelevanten Unternehmen als beteiligte Verkehrskreise zu berücksichtigen sind. Auch der Europäische Gerichtshof unterscheidet insofern zwischen dem Handel und/oder dem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren, wobei er durch die Wortwahl “und/oder” klarstellt, dass auch einer dieser beiden Kreise allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann.
Zudem ist auch das BPatG der Auffassung, dass § 8 Absatz 2 Nr. 2 MarkenG nicht nur auf geografische Bezeichnungen des Herstellungsortes zu beziehen ist, sondern ebenfalls auf Herkunftsangabe die auf die Herkunft eines wesentlichen Rohstoffes für die betreffenden Waren hinweist.

Die Entscheidung beweist wieder einmal, dass das Amt nicht unfehlbar ist. Ab und zu kommen einem Marken unter, bei denen man sich fragt, ob die heute noch so durch gehen würden. Solange unseren Mandanten keine Gefahr von solchen Marken droht, schmunzele ich nur drüber. Aber aktuell haben wir es gerade mit zwei Marken zu tun, die ich für nicht schutzfähig halte und die unsere Mandanten mehr als ärgern, da haben auch wie einen Löschungsantrag gestellt. Mal sehen wann ich über eine Entscheidung berichten kann.

Gute Entscheidung kann man dazu nur sagen. Nachdem die Betreiber von studiVZ auf Grundlage ihrer Marken „SchülerVZ“ und „alumniVZ“ verschiedene Webseiten mit einem ähnlichen Aufbau (VerzeichnisVZ) abgemahnt haben, wehrt sich der erste Betroffene. Die Verantwortlichen der Webseite BewerberVZ hatten von StudiVZ eine Einstweilige Verfügung zugestellt bekommen und nun wollen Sie nach eigener Auskunft Löschungsanträge beim DPMA bezüglich der oben genannten Marken stellen.
Ein Löschungsantrag kann von Dritten aus verschiedenen Gründen gestellt werden, einer dieser Gründe sind absolute Schutzhindernisse (§ 50 MarkenG) die einem Markenschutz entgegenstehen. Eigentlich sollten diese Punkte seitens des Amtes bereits im Eintragungsverfahre geprüft werden und die Eintragung der Marke von amtswegen abgelehnt werden, wenn einer der Gründe des § 8 MarkenG vorliegt.

Besonders relevant für die bereits beim Eintragungsverfahren durchgeführte Prüfung sind folgende Punkte:

• fehlen jegliche Unterscheidungskraft für die Waren oder Dienstleistungen,
• vorliegen eines beschreibenden Charakters (Beschaffenheit, Menge, Bestimmung, Wert, geographischen Herkunft, Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen) und
• bestehendes Freihaltebedürfnis.

Wenn das Amt hier fehlerhaft entschieden hat, kann jeder Dritter, also wie jetzt auch die Betroffenen einer Abmahnung einen Antrag auf Löschung stellen. Die besonderen Voraussetzungen für einen solchen Antrag, insbesondere die Fristen und der Punkt, dass die Schutzhindernisse auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung bestehen, sollten gegeben sein.
Da auch hier erhebliche Zweifel an der Eintragungsfähigkeit der nun angegriffenen Marken bestehen, denke ich, dass die Aussichten auf eine erfolgreiche Löschung nicht schlecht sind und die angemessene Antwort auf das Verhalten der Betreiber von StudiVZ ist.