Klasse 31: Tierfutter; Tiernahrung; Viehfutter; Vogelfutter;
Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen mit Tierfutterartikeln; Großhandelsdienstleistungen mit Tierfutterartikeln;
Klasse 39: Kundenbezogene Zusammenstellung von Tierfutter (Kommissionierung) im Bereich der Transportlogistik;

hätte diese Bezeichnung auch in der EU nicht registriert werden dürfen. Jedenfalls dürfte die Bezeichnung im klaren Widerspruch zu Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke stehen:

„Von der Eintragung ausgeschlossen sind
c) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können;“

oder wie es das Amt in seinem eigenen Handbuch formuliert:

“That means that it suffices for a refusal if the mark is descriptive, or lacks distinctive character, in one or more official languages of the European Community, regardless of the size of the respective Member State or the number of the population of that Member State. It also suffices for refusal on the grounds of deceptiveness or breach of public morality if the deceptive, offensive or blasphemous meaning of the word is only apparent in one particular official language of the European Community, or is due to a particular situation in one Member State (for example, a blasphemous term in respect of a religion which exists in only one Member State).”

Die Bezeichnung “mypetfood” ist Englisch und damit eine Sprache der EU und ohne weiteres für jeden mit “Mein Tierfutter” zu übersetzen und beschreibt mithin die geschützten Waren und Dienstleistungen.

Das deutsche Markenamt (DPMA) hatte diese Wortmarke nicht eingetragen und unter Hinweis auf die fehlende Unterscheidungskraft und dem Freihaltebedürfnis zu Recht zurückgewiesen. In der Beratung werden die Kollegen des Markeninhabers das sicher auch dargelegt haben, um dann zu empfehlen, eine EU-Marke zu probieren, denn die dortigen Prüfer sind großzügiger.
Tatsächlich gibt es im Europäischen Register eine Vielzahl von Marken, die eigentlichen nicht schutzfähig sind und in der Form nicht eingetragen hätten werden dürfen (allerdings gibt es auch im deutschen Markenregister solche Marken). Dabei klappt dieser „Trick“ allerdings meist nur bei nichtenglischen Bezeichnungen, während das HABM im Englischen sattelfester zu sein scheint. Vielleicht hat diese Marke ja auch ein Mitarbeiter aus einem nicht Englisch sprechenden Mitgliedsstaat geprüft und daher den beschreibenden Inhalt nicht erkannt.

Allerdings hat der Onlineshop mypetfood.de nun genau mit den Auswirkungen zu kämpfen, die vermieden werden sollen, denn eine eigentlich freihaltebedürftige Bezeichnung wurde monopolisiert.
Schade dass diese aufgegeben haben, nach eigenen Angaben war es wohl eine wirtschaftliche Abwägung, denn die Kosten der Verteidigung gegen die Abmahnung wären nicht unerheblich gewesen. Einerseits hätte sie sich gegen die Abmahnung wehren müssen und dazu gleichzeitig ein Löschungsverfahren beim HABM gegen die Marke anstrengen müssen. In einem gerichtlichen Verfahren hätten die Richter die Marke so akzeptieren müssen, wie sie im Register eingetragen ist, was den Ausgang offensichtlich zu Lasten des Startups gedreht hätte, deshalb hätte sie in dem weiteren Verfahren gelöscht werden müssen.

Dieses Beispiel zeigt, auch bei beschreibenden Domains sollte darüber nachgedacht werden, diese durch eine Wort-/Bildmarke abzusichern, damit böse Überraschungen vermieden werden. Zusätzlich möchte ich an dieser Stelle noch auf ein neues Versicherungsprodukt hinweisen, denn unser Kooperationspartner Droege & Sohn zusammen mit der Roland Rechtsschutz AG bieten seit Kurzem eine Markenrechtsschutzversicherung an.

Nun wurde die Marke beim DPMA am 23. Mai 2011 für die Klassen 9, 35 und 38 auch angemeldet, wobei sich die Kollegen von BOEHMERT & BOEHMERT an der Eintragung versuchen. Ich bin gespannt, ob dieser Versuch erfolgreich ist und das doch eher strengere DPMA die erforderliche Unterscheidungskraft der Bezeichnung bejaht und insbesondere kein Freihaltebedürfnis zugunsten der Mitbewerber sieht, die eventuell Applikation (App) in einem Onlineshop (Store) vertreiben wollen.

Es gibt noch eine Markenregistrierung von Apple für die Bezeichnung App store aus dem Jahr 2008 beim HABM. Damals hat der Prüfer die Marke akzeptiert und eingetragen – was beim HABM nicht weiter verwunderlich ist. Gegen diese Marken haben nun jedoch 3 Firmen einen Antrag auf Löschung gestellt. Giganten unter sich – Nokia, Amazon und Microsoft haben jeweils einen Löschungsantrag (Type:  Cancellation – Total Cancellation based on invalidity) in diesem Jahr beim HABM eingereicht.

Eingetragen wurde die Marke damals für die folgenden Waren / Dienstleistungen der Klassen 3, 37, 44 und 45:

„Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Reinigung von Gebäuden; Dienstleistungen im Zusammenhang mit Raumpflege von Geschäftsräumen und Privathäusern, einschließlich Besorgungen und Hilfe im Privathaushalt, nämlich Reinigungs- und Pflegearbeiten, Reparatur und Instandhaltung von Bekleidung, Waschen und Bügeln von Wäsche, Boten- und Behördengänge, Einkauf von Lebensmitteln, Zubereitung von Mahlzeiten, Beaufsichtigung von Kindern, Pflegedienstleistungen, Bewachung von Gebäuden und Wertobjekten, Fußwegreinigung und Winterdienst, Dienstleistungen eines Hausmeisters, Gartenarbeiten“

Dabei berief sich der Antragssteller darauf, dass es sich bei der Bezeichnung „HausFee” um allgemein gebräuchliche Worte handele, die nicht geeignet seien, als Herkunftshinweis zu dienen. Der Verkehr werde der sprachüblich gebildeten Wortmarke einen beschreibenden Hinweis auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen dahin gehend entnehmen, dass es sich um Personen handelt, die häusliche Tätigkeiten übernehmen. Da die Bezeichnung für die beanspruchten Waren und Dienstleitungen einen rein beschreibenden Charakter habe, bestehe zudem ein Freihaltebedürfnis.
Trotz der gegensätzlichen Ausführungen der Markeninhaberin schloss sich das DPMA der Auffassung des Antragstellers dahin gehend an, das es der Bezeichnung für die registrierten Dienstleistungen an jeglicher Unterscheidungskraft i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt, lediglich für die Waren wies es den Löschungsantrag zurück.

Die angegriffene Marke besteht aus der allgemein verständlichen Kombination der Worte „Haus” und der „Fee”.

Eine „Fee” ist ein „den Menschen meist wohlwollend gegenüberstehendes weibliches Märchenwesen, das mit Zauberkraft ausgestattet ist”. „Die gute Fee” ist ein feststehender Begriff der deutschen Sprache.

Der angesprochene Verkehr versteht die angegriffene Wortkombination „HausFee” in Verbindung mit den registrierten Dienstleistungen heute wie auch zur Zeit der Eintragung ohne Weiteres als solche, die von einer guten Fee, also als wertvolle Hilfe für das Haus, den Haushalt und seine Bewohner erbracht werden. In dieser Bedeutung kann die angegriffene Bezeichnung die registrierten Dienstleistungen unmittelbar beschreiben und anpreisen.

Die Bezeichnung „HausFee” wurde nachweisbar bereits zum Zeitpunkt der Eintragung im Sinne einer Haushaltshilfe verwendet. Selbst wenn entgegen der belegbaren Verwendung der Wortkombination angenommen würde, es handelte sich zum Eintragungszeitpunkt um eine neue, bisher nicht geläufige Wortzusammenstellung, führt dies allein entgegen der Auffassung der Anmelderin nicht zu einer schutzbegründenden Unterscheidungskraft. Der EuGH hat dazu in seiner Rechtsprechung wiederholt betont, dass die bloße Kombination von schutzunfähigen Bestandteilen selbst bei einer Wortneuschöpfung nicht zwangsläufig zur Eintragungsfähigkeit führt. Entscheidend sei vielmehr, ob der von der Wortkombination erweckte Eindruck in seiner Gesamtheit hinreichend weit von dem abweicht, der durch die bloße Zusammenstellung der Bestandteile entsteht und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht. Das ist aber bei der sprachüblichen Kombination der inhalts- und themenbezogenen Angabe „Haus’ mit dem Wortbestandteil „Fee” nicht der Fall. Vielmehr ist der sachbezogene Aussagegehalt der Bezeichnung für die registrierten Dienstleistungen so deutlich und unmissverständlich, dass seine Funktion als sachbezogener Begriff nahe gelegt ist. Die registrierte Wortkombination beschreibt anpreisend Inhalt und/oder Gegenstand dieser Dienstleistungen, ohne dass durch die Zusammenfügung der Wörter der sachbezogene Charakter der Wortkombination verloren geht. Zudem ist die Begriffsbildung durch eine Zusammenschreibung von Worten wie auch die sog. Binnengroßschreibung (Großschreibung innerhalb des Zeichens) in der beschreibenden Werbesprache häufig anzutreffen.

Der angesprochene Verkehr wird der angegriffenen Bezeichnung „HausFee” daher in Verbindung mit den registrierten Dienstleistungen lediglich einen anpreisenden Sachhinweis entnehmen. Damit kann sie nicht die Funktion eines betrieblichen Herkunftshinweises erfüllen.

In Verbindung mit den beanspruchten Waren „Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen” und der beanspruchten Dienstleistung „Bewachung von Gebäuden und Wertobjekten” kann der angegriffenen Marke dagegen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. In Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen hat die Bezeichnung „HausFee” insbesondere keine im Vordergrund stehende beschreibende Sachaussage. Auch fehlt hier der notwendige enge sachliche Bezug. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin handelt sich bei der angegriffenen Wortkombination auch nicht um ein gebräuchliches Wort, das nur in seiner beschreibenden Bedeutung verstanden wird. In Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen ist die angegriffene Wortmarke daher unterscheidungskräftig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Bis auf die eben genannten Waren und Dienstleistungen hat das DPMA die Marke deshalb gelöscht.

Da der Kollege darin eine Markenverletzung sieht, schlug er den Händlern eine Lizenzvereinbarung vor. Diese sollten dafür, dass sie den Begriff weiterverwenden dürfen einen Betrag zwischen 30 und 100,00 Euro monatlich Zahlen. Angesichts der Tatsache, dass eine nicht unerhebliche Anzahl angeschrieben wurde, verspricht das Unterfangen für den Markeninhaber ein einträgliches Geschäft zu werden, wenn die angeschriebenen wie gewünscht reagieren.

Allerdings waren die Empfänger der Schreiben darüber nicht sehr erfreut und zudem auch verwundert, dass es die Marke „Hotfix“ tatsächlich geben soll. Aber es ist so, dass Deutsche Patent und Markenamt hat am 18.08.2008 die angemeldet Wortmarke „Hotfix“ für die folgenden Waren

Klasse 14:
Schmuckwaren, auch als Zubehör oder Accessoires für Bekleidungsstücke, insbesondere Straßsteine
Klasse 26:
Pailletten für Kleider, Posamenten (Besatzwaren), Flitter (Besatzwaren)

registriert. Soweit die Registerlage, die zur Monopolisierung des Begriffes führt und es markenrechtlich den Mitbewerbern untersagen würde, diesen für die registrierten Waren zu verwenden. Da der Begriff aber zur Beschreibung der Waren elementar ist und es sich dabei um einen Gattungsbegriff handelt, stellt diese Markenverletzung für die Händler ein verständliches Problem dar. Allein wenn der Begriff bei Ebay als Suchbegriff eingegeben wird, werden mehr als 23.000,00 Treffer ausgegeben und bei Google sind es sogar mehr als 4.2 Millionen.

Damit handelt es sich um einen Begriff der für den Bereich Bügelmotive schon den Charakter eines Gattungsbegriffes erreicht hat und dort für die Beschreibung von Produkten verwendet wird und auch gebraucht wird. Selbst große Hersteller wie Swarovski sind betroffen, da diese Ihre Produkte teilweise mit dem Begriff gekennzeichnet haben.

Es wird spannend, wie sich der Markeninhaber weiter verhält, ob er tatsächlich die weitere Verwendung des Wortes „hotfix“ untersagt oder ober er einsieht, dass seine Wortmarke auf sehr wackligen Beinen steht und es nicht sicher ist, ob diese einem möglichen Löschungsantrag standhält. Dann könnte das DPMA nochmals prüfen, ob der Begriff nicht entgegen den Voraussetzungen des Markengesetzes registriert wurde und ggf. die Marke löschen. Sollte es so weit kommen, könnten sich die Markeninhaber nicht unerheblichen Schadenersatzansprüchen ausgesetzt sehen, wenn sie an ihrem derzeitigen Auftritt festhalten.

In jedem Falle kann nur empfohlen werden, die Forderungen der Markeninhaber genauesten zu prüfen und das weitere Vorgehen im Rahmen einer fachkundigen Beratung zu entscheiden. Wir sind gespannt, wie sich diese Sache weiter entwickelt.

Einer bzw. zwei der Abgemahnten hatten sich gegen die Abmahnung gewährt und einen Antrag auf Löschung dieser Bildmarke beim DPMA gestellt. Ein solcher Löschungsantrag ist gem. § 50 Abs. 1 i. V. m. § 3 und § 8 MarkenG möglich, wenn die Marke zum Zeitpunkt der Eintragung und zum Zeitpunkt der Entscheidung eigentlich aufgrund absoluter Schutzhindernisse nicht eingetragen werden hätte dürfen.

Bildmarke Grüner Apfel 30716602

Das Argument für die Löschung war dabei, dass die Markenfähigkeit der Abbildung bezweifelt wurde. Zur Begründung führten die Antragsteller aus, bei der Bildmarke handle es sich um eine naturgetreue Darstellung eines grünen Apfels. Eine Bildmarke, die sich in Darstellung der charakteristischen Form und Farbe des weithin bekannten Apfels der Sorte Granny-Smith erschöpfe, werde vom Verkehr auch in Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht als betrieblicher Herkunftshinweis empfunden.

Dieser Löschungsantrag kann von jedem gestellt werden und kosten hinsichtlich der amtlichen gebühren lediglich 300,00 Euro.

Auf Grundlage dieser Anträge hatte das DPMA die Bildmarke teilweise, nämlich für die Dienstleistungen

„Medizinische Dienstleistung, insbesondere Dienstleistung eines Zahnarztes, Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen“

gelöscht. Mit dieser Entscheidung waren aber der Markeninhaber und die Antragsteller nicht zufrieden und beide legten dagegen Rechtsmittel ein. Darüber hat nun das Bundespatentgericht in wie gleichlautenden Entscheidungen entschieden. Ergebnis des Urteils, ist das die Richter keinen Grund für eine Löschung der Bildmarke sehen und die bereits angeordnete Teillöschung des Markenamtes aufhebten. Nach Auffassung des Senats ist die vorliegende Bildmarke hinsichtlich der gelöschten Dienstleistungen nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 MarkenG). Es stehen auch zum Zeitpunkt der Entscheidung keine Schutzhindernisse entgegen, da die Bildmarke hinreichend unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig ist.

Die Richter betonen, dass die vorliegende Bildmarke keine Produkteigenschaften wiedergibt, da sie weder Gegenstand oder Inhalt noch Zweck oder Bestimmung der gelöschten Dienstleistungen „Medizinische Dienstleistung, insbesondere Dienstleistung eines Zahnarztes, Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen“ bildlich darstellt.

Es lässt sich aber auch nicht feststellen, dass das Zeichen sich in der Darstellung eines sonstigen (wesentlichen) Aspekts erschöpft, der zu diesen Dienstleistungen in einem engen beschreibenden Bezug stünde.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin handelt es sich nach Auffassung des BPatG nicht nur um eine naturgetreue Abbildung eines Granny-Smith Apfels, sondern um eine bildliche Darstellung mit charakteristischen Elementen. Die Lichteffekte und der übergroße, scharf abgegrenzte Schatten sorgen für eine gewisse grafische Verfremdung des ansonsten naturalistisch abgebildeten Apfels.

Unabhängig von dieser Frage wurde in der Entscheidung aber ausdrücklich festgestellt, dass es der Bildmarke jedenfalls am engen Sachbezug zu den beanspruchten Dienstleistungen fehlt. Im vorliegenden Fall lässt sich ein derartiger auch nur mittelbar beschreibendes Bezug nur durch eine (unzulässige) analysierende Betrachtungsweise und als Ergebnis mehrerer gedanklicher Schritte erreichen, die für den Durchschnittsverbraucher nicht nahe liegen. Auch die von dem DPMA bemühte bekannte Zahnpasta-Werbung, die den Biss in einen grünen Apfel als Hinweis auf das fehlende Zahnfleischbluten nutzte, ist nicht geeignet einen solchen Zusammenhang darzustellen, denn in dieser Werbung ging es primär um Zahnpasta. Der grüne Apfel hat sich nicht zu einem Symbol für gesunde Zähne und gesundes Zahnfleisch im Bereich der Zahnmedizin entwickelt.

„Dies würde voraussetzen, dass der grüne Apfel stets als entsprechende eindeutige Sachangabe verstanden wird. Der Apfel an sich wird mit Gesundheit verbunden, der grüne Apfel im Speziellen mit Frische und besonders fruchtigem Geschmack und Geruch. Auch wenn dem Apfel an sich eine allgemein gesundheitsfördernde Wirkung zuzuschreiben ist und er auch notfalls als Ersatz zur Zahnreinigung verwendet werden mag, so versteht der Durchschnittsverbraucher die Abbildung eines grünen Apfels nicht ohne weiteres als Sachhinweis für gesunde Zähne oder gesundes Zahnfleisch. Insoweit hat weder die Antragstellerin noch die Markenabteilung Nachweise für ein entsprechendes Verkehrsverständnis genannt. Von dem „Apfelbiss“ aus der Zahnpastawerbung auf gesunde Zähne und auf eine hierfür erforderliche Parodontosebehandlung und sodann auf eine entsprechende allgemeine Symbolik grüner Äpfel zu schließen und diese auf die hier vorliegende Apfeldarstellung zu beziehen ist keine nahe liegende Betrachtungsweise, sondern erfordert mehrere gedankliche Zwischenschritte.“

Abschließend führen die Richter aus, dass es nicht um eine freihaltebedürftige Angabe handelt, da der Bildmarke kein beschreibender Aussagegehalt zu entnehmen ist.

Im Ergebnis muss weiterhin – bzw. nun erst recht – bei der Verwendung eines grünen Apfels bei der Bewerbung von zahnmedizinischen Dienstleitungen geprüft werden, ob die verwendete Grafik sich ausreichend von der registrierten Bildmarke unterscheidet und damit keine Verwechslungsgefahr gegeben ist.

Gegen die Registrierung hatte ein Mitbewerber Einwände und einen Löschungsantrag beim DPMA gestellt. Diesem Löschungsantrag folgte der Prüfer des Amtes und beschloss die Löschung. Gegen diesen Beschluss legte die Markeninhaberin erfolglos Beschwerde ein, wie die Entscheidung des Gerichtes nun zeigte.

Wie die Richter nach der mündlichen Verhandlung entschieden erfolgte die Löschung der angegriffenen Marke gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG durch die Markenabteilung zurecht, weil es der Marke bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen im Zeitpunkt der Eintragung an jeglicher Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlte, wobei dieses Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der (abschließenden) Entscheidung über den Löschungsantrag besteht.

Auch sachbezogenen Abbildungen kann die erforderliche Unterscheidungskraft fehlen, wenn diese lediglich als Hinweis auf die geographische Herkunft der Dienstleistungen verstanden werden. Abbildungen bekannter Bauwerke und Wahrzeichen von Orten und Ländern können daher als mittelbare Herkunftsangaben zur Beschreibung dienen, soweit die fraglichen Gebiete ohne weiteres mit ihnen identifiziert werden, was in der Regel eine gewisse Bekanntheit als Wahrzeichen voraussetzt.

Diese Voraussetzung sahen die Richter bei der Berliner Quadriga als gegeben, denn der unmittelbare Bezug zur Hauptstadt gerade für die relevanten Dienstleistungen im Tourismusbereich liegt auf der Hand.

Ausdrücklich beschieden die Richter, dass es zwar noch weitere Quadrigen gäbe, aber keine dieser Kunstwerke die Bekanntheit der Berliner Quadriga erlangt habe und daher seitens des angesprochenen Verkehrskreises  bei der bildlichen Wiedergabe an Berlin und nicht an eine andere Stadt gedacht wird.

Auch vorhandene leichte Abweichungen zum Original genügen nicht, um eine Unterscheidungskraft aufzubauen, denn diese würden vom flüchtigen Betrachter mangels genauer Kenntnis des Bildnisses der Quadriga auf dem Brandenburger Tor nicht wahrgenommen.

302069828

Wahrscheinlich eine Mitbewerberin der Markeninhaberin hatte im Jahr 2004 beim DPMA gegen diese Marke einen Löschungsantrag gem. § 50 Absatz 1 MarkenG gestellt und darauf verwiesen, dass die Marke entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden sei. Nach dem Widerspruch der Markeninhaberin gegen den Antrag, hatte das DPMA entschieden, dass die Marke zumindest für Zuckerwaren zu löschen ist.

Gegen diese Entscheidung richtete sich die Beschwerde der Markeninhaberin, die beantragte die Löschung in Bezug auf Zuckerwaren aufzuheben. Allerdings erfolglos, denn die Richter des Senats bestätigten die Auffassung des DPMA und hielten die Löschung aufrecht.

Der Senate betonte, dass bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit dreidimensionaler Marken keine strengeren Anforderungen angelegt werden als bei sonstigen Marken. Allerdings zeigte er auch auf, dass  bei Marken, welche die Form der Ware selbst wiedergeben (= Warenformmarken) wesentliche Unterschiede zu beachten seien. Denn Marken, die aus der Form einer Ware oder deren Verpackung bestehen, werden tatsächlich nicht in gleicher Weise wie Wort- oder Bildmarken aufgefasst werden, weil der Durchschnittsverbraucher aus der Form der Ware oder deren Verpackung gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren schließt. Nach der maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH begründet ein “bloßes Abweichen” von der Norm oder Branchenüblichkeit noch nicht die Unterscheidungskraft; vielmehr erfüllt eine Marke die erforderliche Herkunftsfunktion nur dann, wenn sie von Norm oder Branchenüblichkeit “erheblich abweicht”  Solche Abweichungen müssen vom Verkehr ohne besondere Aufmerksamkeit, analysierende und vergleichende Betrachtung oder nähere Prüfung zu erkennen sein. Unter Maßgabe dieser Voraussetzung sah der Senat keine Unterscheidungskraft im Zusammenhang mit Zuckerwaren, denn es lässt sich nicht feststellen, dass der Verkehr auf dem vorliegenden Warengebiet daran gewöhnt ist, mit der Form der Ware eine bestimmte Herkunftsvorstellung zu verbinden, wie dies z. B. für den Bereich der Kraftfahrzeuge angenommen worden ist . Für eine solche Verkehrsauffassung sah der Senat vorliegend keine Anhaltspunkte.

„Bei dieser Ausgangslage müsste die streitige Warenform nach den dargelegten Grundsätzen zumindest ein Merkmal aufweisen, das sie nicht nur als eine weitere Variante im vorhandenen Formenschatz erscheinen lässt, sondern sie bei aller gegebenen Vielfalt als etwas Individuelles heraushebt und kennzeichnet.“

Dies lag nach Ansicht der Richter nicht vor, denn das Erscheinungsbild der Marke entsprach in Form und Farbgestaltung der typischen Gestaltung von Bonbons und es gibt eine Vielzahl die der angegriffenen Warenformmarke außerordentlich nahe kommen bzw. sich nur in Nuancen von dieser unterscheiden.

Auch mit dem Argument, dass gerade diese vorhandenen Formenvielfalt gerade die ausreichende Unterscheidungskraft begründe, da der Käufer deshalb auf die unterschiedliche Gestaltung achte, befasste sich der Senat, sah dies aber anders. Seiner Auffassung nach schließt der angesprochene Verkauf aufgrund solcher Merkmale nicht auf eine bestimmte Herkunft des Produktes.

Ausführlich setzte sich das Gericht zudem mit der Rechtsprechung des EuGH, BGH und BPAtG auseinander, sah seine Auffassung durch diese aber nicht widerlegt. Vielleicht sollten die Richter bewusster Bonbons lutschen.

Grundsätzlich würde ich dem Kollegen ja abraten, denn diese Marke gehört neben einigen anderen zu denen, deren Eintragung ich fehlerhaft halte, denn dem steht eigentlich § 8 MarkenG entgegen. Der Bezeichnung „law blog“ (dt. Rechts Blog) fehlt es an der erforderlichen Unterscheidungskraft und zudem besteht eine Freihaltebedürfnis.

Glücklicherweise gibt es im Rahmen von Löschungsanträgen eine gute Möglichkeit solche Fehlentscheidung des Amtes zu korrigieren, auch die Prüfer des DPMA sind nicht unfehlbar.

Da fällt mir ein anderer Blog ein, der uns in der Vergangenheit aufforderte, die weitere Verwendung der glatt beschreibenden Bezeichnung „Markenblog“ zu unterlassen. Anzumerken ist aber, dass dies auf eine freundliche Art  erfolgte und nicht durch eine Abmahnung. Obwohl sich der Inhaber nicht auf Markenrecht sondern auf Titelschutz beruft, denke ich, auch hier mangelt es an der erforderlichen Unterscheidungskraft. Aber wir wollen uns damals wie heute nicht streiten, das mach ich lieber für meine Mandanten, daher hatten wir den verweisenden Link umbenannt.

„Konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren und Fruchtmuse; Honig, Müsli, Cerealien; land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit in Klasse 31 enthalten, insbesondere aus Intensivkulturen und Gewächshäusern; frisches Obst und Gemüse, insbesondere aus Intensivkulturen und Gewächshäusern; Fruchtgetränke, Fruchtsäfte und Gemüsesäfte, insbesondere aus Intensivkulturen und Gewächshäusern, insbesondere aus Konzentraten; Sirupe für die Zubereitung von Getränken; Wein; Obstwein; Spirituosen; alkoholhaltige Mixgetränke“

im Markenregister unter dem Aktenzeichen 398 73 228 eingetragen.

Dagegen wurde im Jahr 2006 ein Löschungsantrag gem. § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 MarkenG mit der Begründung der Bezeichnung „Obstland“ fehle es an jeglicher Unterscheidungskraft für die beanspruchten Warengestellt, gestellt.

Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen und führte aus, ein Schutzhindernis habe im Zeitpunkt der Eintragung der Marke ebenso wenig bestanden wie es heute angenommen werden könne. Die Marke „Obstland“ sei ein Phantasiewort, das im Eintragungszeitpunkt geeignet gewesen sei, die im Vordergrund stehende Herkunftsfunktion zu erfüllen.

Die Markenabteilung des DPMA hat den Löschungsantrag für zulässig und begründet erachtet. Die Bezeichnung „Obstland“ weise auf einen Landstrich hin, in
dem Obst angebaut werde. Eine von ihr durchgeführte Internetrecherche habe
eine dementsprechende Verwendung ergeben. Weiter werde mit „Obstland“ eine
Verkaufsstätte für Obst benannt, sei es als Bereich eines größeren Supermarktes
oder als eigenständiges Etablissement. Bezogen auf den Eintragungszeitpunkt im
Jahr 1999 sei den Feststellungen des BPatG in der Entscheidung „Fruitland“ aus
dem Jahr 1995 bereits zu entnehmen gewesen, dass eine Übung bestehe,
Vertriebsstätten mit dem Suffix „-land“ zu benennen und den Warenschwerpunkt
voranzustellen.

Gegen den Beschluss hat die Markeninhaberin Beschwerde eingereicht und das BpatG hat in seiner Entscheidung vom 31. August 2009 (Az 28 W (pat) 134/08) die Auffassung des Amtes und damit die Löschung der Marke bestätigt.

Die angegriffene Marke ist wegen Nichtigkeit zu löschen, denn ihrer Eintragung
stand im Eintragungszeitpunkt das Schutzhindernis des § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG
entgegen, das auch heute noch einen Markenschutz ausschließt.

Wie die Markenabteilung zutreffend festgestellt hat, kann die angegriffene Bezeichnung „Obstland“ diese im Vordergrund stehende Herkunftsfunktion für die
beanspruchten Waren den beteiligten Verkehrskreise nicht vermitteln. Denn es
handelt sich bei der sprachüblich zusammengesetzten Bezeichnung um eine allgemeine geografische Angabe, mit der auf die Herkunft der so gekennzeichneten
Waren oder ihrer Ausgangsstoffe aus einer Region hingewiesen wird, in der Obstanbau betrieben wird. Die Marke erschöpft sich in der sachbezogenen Aussage, dass die Erzeugung von frischem Obst und/oder deren Weiterverarbeitung zu länger haltbaren Produkten in flüssiger oder fester Form in einem regional begrenzten Gebiet stattgefunden hat, das wegen günstiger Umweltbedingungen speziell für den Anbau von Obst und Gemüse geeignet ist, was ein besonderes Qualitätsmerkmal der erzeugten bzw. unter Verwendung dieser Produkte hergestellten Waren darstellt. Auch wenn der Verkehr der Bezeichnung „Obstland“ auf beanspruchten Waren wie Honig oder Müsli begegnet, sieht er darin einen ausschließlich sachlichen Bezug zur Herkunft der Zutaten, sei es, dass sie aus Blütenpollen von Obstbäumen gewonnen wurden oder von dort stammende getrocknete Früchte oder Nüsse enthalten. In Übereinstimmung mit den Erkenntnissen des Senats belegen diese Feststellungen jedoch nur die Verkehrsauffassung zum Zeitpunkt der Löschungsentscheidung.

Im Zusammenhang mit dem nach § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG darüber hinaus zu berücksichtigenden Eintragungszeitpunkt weist die Markeninhaberin zwar zu Recht auf die Probleme eines Nachweises des Schutzhindernisses bezogen auf die bereits im Jahr 1999 erfolgte Eintragung der Marke hin. Für diesen Zeitpunkt hat die Markenabteilung die Löschungsentscheidung jedoch zumindest auf die von den Beteiligten eingeführte Entscheidung „Fruitland“ des BPatG vom 24. Februar 1995 (Az: 32 W(pat) 290/95) gestützt, wonach die Anmeldung für die beanspruchten Waren, bei denen es sich im Wesentlichen um Snackartikel handelte, jedenfalls insoweit vom Markenschutz ausgeschlossen wurde, soweit sie Früchte umfassten oder Waren enthielten, die aus Früchten hergestellt oder diese enthalten können.

berichtet, von denen viele betroffen waren, die dieses sehr gängige Motiv auf Kleidung oder Taschen verwendeten.

Eingetragen war die Marke (Az 30466839) bisher für die Klassen 18, 21 und 25

Klasse 18: Taschen und Koffer, insbesondere Badetaschen, Brieftaschen, Campingtaschen, Einkaufsnetze, Einkaufstaschen, Geldbörsen, Handkoffer, Handtaschen, Schultaschen, Sonnenschirme, Verpackungstaschen aus Leder
Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert), insbesondere Becher (nicht aus Edelmetall), Bierkrüge, Flaschen, Flaschenöffner; Kämme und Schwämme sowie Bürsten mit Ausnahme von Pinseln
Klasse 25: Kopfbedeckungen, insbesondere Badehosen, Bademäntel, Baskenmützen, Gürtel, Gymnastikbekleidung, Halstücher, Handschuhe, Hemdblusen, Hemden, Hosen, Hosenträger, Hüftgürtel, Hüte, Jacken, Joppen, Käppchen, Kleidertaschen, Mützen, Overalls, Pullover, Radfahrerbekleidung, Schals, Schärpen, Schlafanzüge, Schürzen, Socken, Stirnbänder, Sweater, T-Shirts

und bot daher ausreichend Betätigung für den Anwalt der de Markeninhaberin vertritt. Bereits im Jahr 2006 wurde von dritter Seite ein Löschungsantrag gem. § 50 MarkenG wegen absoluter Schutzhindernisse gestellt, diesen hatte das DPMA im Jahr 2008 aber zurückgewiesen. Nun hat das Amt über den im gleichen Jahr erneut gestellten Antrag anders entschieden und die Marke vollständig gelöscht. Ende einer merkwürdigen Geschichte, denn als die ganzen Abmahnungen in den Medien hochkochten kommen einige merkwürdige Details zu Vorschein, die den beteiligten Rechtsanwalt zumindest in einem zweifelhaften Licht erscheinen lassen.

Ob sich jetzt einige ehemals Abgmahnte wehren?