Aber in dem den entschiedenen Fall war die Anzeige so gestaltet, dass diese selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist. Offen bleibt damit, die Variante, bei der der Markenname im Text als Wort oder Domainzusatz verwendet wird, sich aber aus dem sonstigen Text ergibt, dass es sich nicht um den Markeninhaber handelt.

Im Ergebnis hat der BGH die vorinstanzlichen Urteile aufgehoben und ausdrücklich klargestellt, dass die Adword-Frage nicht mit den früheren Entscheidungen zu den Meta-Tags verglichen werden kann.

BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – I ZR 125/07 – OLG Braunschweig

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt unter der Internet-Adresse “www.bananabay.de” Erotikartikel. Sie ist Inhaberin der für eine Vielzahl von Waren und Dienstleis-tungen der Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41 und 42 einge-tragenen nationalen Wortmarke Nr. 30452046 “Bananabay”. Die Beklagte ver-treibt in ihrem Internet-Shop unter der Adresse “www.eis.de/erotikshop” ein vergleichbares Sortiment. Die Beklagte verwendete die Bezeichnung “banana-bay” als Schlüsselwort (Keyword), um eine vom Suchmaschinenbetreiber Google eröffnete Möglichkeit zur Werbung auf einem auf einer Internetseite er-scheinenden Werbeplatz (Adwords-Anzeige) zu nutzen. Gegen Zahlung eines Entgelts zeigt Google die von dem Werbenden vorgegebene Adwords-Anzeige auf der Internetseite, die erscheint, wenn der als Schlüsselwort benannte Begriff von einem Internetnutzer in die Suchmaske eingegeben wird, rechts neben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich an, der mit “Anzeigen” überschrieben ist. Bei der Eingabe des Wortes “bananabay” in die Suchmaske bei Google er-schien in diesem Bereich bis zum 26. Juli 2006 folgende Anzeige:

Erotikartikel für 0,00 €

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www.eis.de/erotikshop

Ab dem 26. Juli 2006 wurde eine identische Anzeige geschaltet, in der die Rabattaktion jedoch bis zum 31. Juli 2006 befristet war. Über die in dieser Anzeige als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltete Internet-Adresse ge-langte man auf die Homepage der Beklagten.

Die Klägerin mahnte die Beklagte am 14. Juli 2006 ab. Daraufhin erhob die Beklagte am 16. Juli 2006 eine negative Feststellungsklage vor dem Land-gericht Leipzig. Nach Klagezustellung beantragte die Klägerin beim Landgericht Braunschweig eine einstweilige Verfügung, die erlassen und nach Widerspruch der Beklagten bestätigt wurde. Die Beklagte erkannte die einstweilige Verfügung nicht als endgültige Regelung an. Noch vor der mündlichen Verhandlung über die negative Feststellungsklage erhob die Klägerin die vorliegende Hauptsacheklage beim Landgericht Braunschweig. Das Landgericht Leipzig wies die negative Feststellungsklage mit Urteil vom 16. November 2006 als unbegründet ab. Auf die Berufung der Beklagten wies das OLG Dresden die Klage als unzulässig ab.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Erotikartikeln die Bezeichnung “bananabay” als Adword im Aufruf von Google-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen.

Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben (vgl. OLG Braun-schweig, MarkenR 2007, 449 = MMR 2007, 789). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 22. Januar 2009 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2009, 498 = WRP 2009, 451 – Bananabay I):

Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein ab-satzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hin-weis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Beschluss vom 26. März 2010 (C-91/09, GRUR 2010, 641 – Eis.de) wie folgt entschieden:

Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG … ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke er fassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durch-schnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der An-zeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig erachtet und einen Unterlassungsanspruch der Klägerin bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Klage fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das klageabweisende Urteil in dem Verfahren über die negative Feststellungsklage vor dem Landgericht Leipzig nütze der Klägerin nicht unmittelbar, weil sie nur durch einen vollstreckbaren Titel im Leistungsverfahren gegen weitere Verletzungshandlungen geschützt sei und die Verjährung des Unterlassungsanspruchs verhindert werde. Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Leistungsklage nicht als Widerklage beim Landgericht Leipzig erhoben worden sei.

Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG. Die Beklagte habe ein mit der Marke der Klägerin identisches Zeichen für identische Waren und/oder Dienstleistungen benutzt. Die Verwendung als Adword stelle eine markenmäßige Benutzung der Marke dar. Die Beklagte mache sich die Funktion der Suchmaschine zunutze, damit nach Eingabe der Marke als Suchwort ihre Produkte aufgefunden und angezeigt werden könnten. Es mache keinen Unterschied, ob das Suchergebnis in der Trefferliste oder in einem gesonderten Anzeigenteil aufgeführt werde. Die Marke “bananabay” weise als Phantasiebegriff keinen beschreibenden Inhalt auf und lasse auch keinen Sachbezug zu den darunter angebotenen Produkten erkennen. Sie könne deshalb nur als Herkunftshinweis verstanden werden.

Die Beklagte mache sich die “Lotsenfunktion” der Marke zunutze, die darin bestehe, in einem großen Angebot gezielt zu eigenen Waren oder Dienstleistungen hinzulenken. Es entstehe der Eindruck, dass auf der Internetseite der Beklagten Produkte unter der Marke der Klägerin geführt würden. Es werde das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst. Der Verkehr mache sich keine Gedanken über die Geschäftspraktiken bei Google. Er gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Die Suchmaschinennutzer, zu denen auch die Mitglieder des Berufungsgerichts gehörten, machten die Erfahrung, dass bisweilen dieselben Internetauftritte in der Trefferliste und im Anzeigenteil erschienen, weil die Markeninhaber selbst eine Anzeige bei Google schalteten, um einen vorrangigen Platz bei den Anzeigen zu erhalten.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Klageabweisung.

I. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, denn das Rechtsschutzziel der Leistungsklage, das auf Erlangung eines vollstreckungsfähigen Unterlassungstitels gerichtet ist, konnte in dem von der Beklagten angestrengten Feststellungsverfahren nicht erreicht werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1994 – I ZR 30/92, GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 – Parallelverfahren II). Im Übrigen wurde das Bestehen des Unterlassungsanspruchs durch die Abweisung der negativen Feststellungsklage nicht rechtskräftig festgestellt, weil das Oberlandesgericht Dresden in zweiter Instanz allein über die Zulässigkeit der Feststellungsklage entschieden hat.

Die Revision rügt auch ohne Erfolg, die Klageerhebung sei rechtsmissbräuchlich, weil die Leistungsklage nicht als Widerklage beim Landgericht Leipzig erhoben worden sei, vor dem die Feststellungsklage anhängig gewesen sei. Dem Gläubiger steht bei Klagen im Gerichtsstand des deliktischen Begehungsortes ein Wahlrecht zu, wenn mehrere Begehungsorte in Betracht kommen. Entschließt er sich unverzüglich nach Erhebung der negativen Feststellungsklage zur Leistungsklage, wäre es ihm nicht zuzumuten, wenn er nur noch Widerklage an dem vom Schuldner gewählten Gerichtsstand erheben könnte. Der durch die Abmahnung gewarnte Schuldner hätte es andernfalls in der Hand, durch sofortige Erhebung der Feststellungsklage den ihm genehmen Gerichtsstand festzulegen (BGH, GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 – Parallelverfahren II). Ein Fall der schuldhaft verzögerten Erhebung der Leistungsklage, für den etwas anderes gelten mag (vgl. Teplitzky, Wettbewerbs-rechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 52 Rn. 20b), liegt hier nicht vor. Zwar hat die Klägerin die Leistungsklage beim Landgericht Braunschweig erst im Oktober 2006 erhoben, nachdem die Beklagte bereits im Juli 2006 unmittelbar nach Erhalt der Abmahnung die negative Feststellungsklage beim Landgericht Leipzig anhängig gemacht hatte. Dem Hauptsacheverfahren war aber beim selben Landgericht ein Verfügungsverfahren vorausgegangen. Die Klägerin hat das Hauptsacheverfahren erst eingeleitet, als sich abzeichnete, dass das Verfügungsverfahren zu keiner endgültigen Regelung führen würde.

II. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Begriffs “bananabay” als Schlüsselwort zum Zwecke der Adwords-Werbung bei Google aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu.

1. Der Unterlassungsantrag ist nach seinem Wortlaut auf ein Verbot der Benutzung der Bezeichnung “bananabay” als “Adword im Aufruf von Google-Anzeigen” gerichtet. Nach dem von den Parteien vorgetragenen und vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt geht es im Streitfall nicht darum, dass die Beklagte das Wort “bananabay” in der rechts neben der Trefferliste erscheinenden Anzeige verwendet hätte. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungs-antrag mit Recht vielmehr dahin ausgelegt, dass damit allein die Verwendung des Begriffs “bananabay” durch die Beklagte als Schlüsselwort zum Aufruf ihrer – diesen Begriff selbst nicht enthaltenden – Anzeige bei Google untersagt wer-den soll.

2. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Der Verletzungstatbestand des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL setzt voraus, dass ein mit der Marke identisches Zeichen im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und dass das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, das heißt die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantie-ren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Februar 2009 – C-62/08, Slg. 2009, I-1279 = GRUR 2009, 1156 Rn. 42 – UDV/Brandtraders; Urteil vom 18. Juni 2009 – C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L’Oréal/Bellure; BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 – I ZR 88/08, GRUR 2010, 726 Rn. 16 = WRP 2010, 1039 – Opel-Blitz II).

a) Das Berufungsgericht ist – wie bereits das Landgericht – von der Benutzung eines mit der Marke der Klägerin identischen Zeichens für identische Waren und/oder Dienstleistungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.

b) Eine Benutzung “für Waren oder Dienstleistungen” ist gegeben. Sie kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen (Art. 5 Abs. 3 Buchst. d MarkenRL, § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Hierfür ist es nicht zwingend erforderlich, dass das Zeichen in der Werbeanzeige selbst vorkommt. Die Aufzählung der Benutzungsformen in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie ist insoweit nicht abschließend (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 2002 – C-206/01, Slg. 2002, I-1073 = GRUR 2003, 55 Rn. 38 – Arsenal Football Club/Reed; Urteil vom 25. Januar 2007 – C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 Rn. 16 – Adam Opel/Autec). Mit der Adwords-Werbung möchte der Werbende erreichen, dass der Internetnutzer nach Eingabe eines der Marke entsprechenden Suchworts nicht nur die von dem Markeninhaber angebotenen Waren oder Dienstleistungen, sondern auch seine Werbung für Waren oder Dienstleistungen, die möglicher-weise eine Alternative zum Angebot des Markeninhabers darstellen, wahr-nimmt. Darin liegt eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen (EuGH, Urteil vom 23. März 2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 71 – Google France). Es ist ohne Belang, ob die Produkte in der Anzeige selbst zum Erwerb angeboten werden oder ob die Anzeige wie im Streitfall nur auf eine entsprechende Internetseite verweist. Denn der Werbende zielt mit der Auswahl des der Marke entsprechenden Schlüsselworts jedenfalls darauf ab, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und damit dem Hinweis auf die Internetseite folgt, um das Verkaufsangebot kennenzulernen (EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 – C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 42 = WRP 2010, 1350 – Portakabin).

c) Zu Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das Zeichen “bananabay” wie eine Marke benutzt. Der Inhaber einer Marke kann der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens nicht widersprechen, wenn diese Benutzung keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 60 L’Oréal/Bellure; GRUR 2010, 445 Rn. 76 – Google France). Die Verwendung des Begriffs “bananabay” als Schlüsselwort für die in Rede stehende Adwords-Werbeanzeige beeinträchtigt nicht die Funktionen der Klagemarke.

aa) Die Herkunftsfunktion wird durch die Verwendung des Schlüssel-worts “bananabay” für die Adwords-Anzeige der Beklagten nicht beeinträchtigt.

(1) Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion würde voraussetzen, dass die als Schlüsselwort gewählte Bezeichnung im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen der Beklagten von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff. – Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urteil vom 22. September 2005, BGHZ 164, 139, 145 – Dentale Abformmasse; BGH, GRUR 2010, 726 Rn. 16 – Opel Blitz II; BGH, Urteil vom 22. April 2010 – I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 25 = WRP 2010, 1508 – Pralinenform II).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 83 f. – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 24 – Eis.de).

Für eine Beeinträchtigung in diesem Sinne spricht es daher, wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe gilt, wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. – Eis.de; EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. – Google France). Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 25 – Eis.de).

(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Feststellung einer kennzeichenmäßigen Benutzung mache es keinen Unterschied, ob das von der Suchmaschine gefundene Ergebnis in der Trefferliste oder im Anzeigenteil auf-geführt werde. Der Internetnutzer mache sich keine vertieften Gedanken über die Geschäftspraktiken des Suchmaschinenbetreibers und gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Diese Beurteilung berücksichtigt nicht hinreichend die Kennzeichnung und Platzierung der hier zum Gegenstand der Klage gemachten Werbung als Anzeige und deren konkrete Gestaltung.

(3) In der Anzeige, namentlich in dem dort aufgeführten Werbelink und in der Werbebotschaft, fehlt jeder Anhaltspunkt, der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer den Schluss nahelegen könnte, die Anzeige stamme von der Klägerin oder zwischen dem Werbenden und der Klägerin bestünden wirtschaftliche Verbindungen.

Gibt ein Internetnutzer den als Schlüsselwort gebuchten Begriff “bananabay” als Suchwort ein, erscheint nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Anzeige der Beklagten in einem mit der Überschrift “Anzeigen” gekennzeichneten, deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock. Weder der Anzeigentext noch der aufgeführte Link “www.eis.de/erotikshop” enthalten einen Hinweis auf das eingegebene Markenwort. Der angegebene Domain-Name ist vielmehr ausdrücklich mit einem anderen, als solches auch erkennbaren Zeichen (“eis”) gekennzeichnet. Eine Verbindung zwischen dem Suchwort und der Anzeige in der Weise, dass das mit dem Suchwort übereinstimmende Zeichen auf die Herkunft der in der Anzeige beworbenen Produkte oder auf wirtschaftliche Verbindungen der Unternehmen hinweisen könnte, stellt der Internetnutzer auch nicht deshalb her, weil beim Erscheinen der Werbung der Suchbegriff in der Suchzeile sichtbar bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 23 = WRP 2009, 441 – pcb).

(4) Die Schaltung eines Schlüsselworts für Adwords-Anzeigen der streitgegenständlichen Art ist anders zu beurteilen als der Einsatz von Metatags. Metatags und vergleichbare Zeichenverwendungsformen beeinflussen den durch Eingabe des Suchworts ausgelösten Suchvorgang in der Weise, dass das Angebot des Verwenders in der Liste der Suchergebnisse, also der Treffer-liste, erscheint. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender des Metatags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder aber mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 – I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17, 19 – Impuls; Urteil vom 18. Februar 2007 – I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 – AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 – I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 – Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 – POWER BALL). In der hinreichend deutlich gekennzeichneten Rubrik “Anzeigen” erwartet der verständige Internetnutzer hingegen nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Es kann zudem nach der Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer Kenntnis von der Möglichkeit hat, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu steuern (BGH, GRUR 2009, 502 Rn. 24 – pcb). Aber auch diejenigen Internetnutzer, die den Mechanismus der Adwords-Werbung kennen, haben keinen Anlass zu der Annahme, die fragliche Anzeige wiese auf das Angebot des Markeninhabers hin. Soweit das Berufungsgericht als gerichtsbekannt festgestellt hat, dass der Werbende nicht selten mit dem Markeninhaber identisch sei, weil dieser mit der Schaltung einer Anzeige sicherstellen wolle, im Anzeigenteil einen vorrangigen Platz zu erhalten (vgl. dazu auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 – Google France), ergibt sich daraus zugleich, dass der Teil des Verkehrs, welcher eben-falls entsprechende Erfahrungen gemacht hat, in Rechnung stellen wird, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten, die bei Eingabe der Marke als Suchwort ebenfalls – gegebenenfalls neben der Anzeige des Markeninhabers – in der Anzeigenspalte erscheinen.

bb) Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Gewährleistung der Herkunft als Hauptfunktion auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L’Oréal/Bellure). Diese werden durch die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort für Ad-words-Werbung aber ebenfalls nicht beeinträchtigt.

(1) Die Werbefunktion bezeichnet die Fähigkeit der Marke, sie als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 92 – Google France). Zwar berührt die Verwendung des Schlüsselworts die Möglichkeiten des Markeninhabers, die Marke in seiner eigenen Werbung einzusetzen. Möchte er zum Beispiel seine Marke selbst als Schlüsselwort registrieren, um in der Rubrik “Anzeigen” eine Anzeige erscheinen zu lassen, muss er mit anderen Verwendern des Schlüsselworts um die vordere Position der Werbeanzeige konkurrieren (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 – Google France). Diese Auswirkungen reichen jedoch für eine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Werbefunktion nicht aus. Bei Eingabe der Marke als Suchbegriff durch den Internetnutzer erscheint der Internetauftritt des Markeninhabers meist bereits in der Trefferliste, und zwar normalerweise an einer der vorderen Stellen. Infolgedessen ist die Sichtbarkeit der Waren oder Dienst-leistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer unabhängig davon gewährleistet, ob es dem Markeninhaber gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik “Anzeigen” unter den Ersten zu platzieren (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 97 – Google France). Es kann zwar nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Werbekraft der Marke durch das Anzeigen einer Werbung für Drittprodukte geschwächt wird (vgl. BGH, GRUR 2009, 262 Rn. 17 – Bananabay I; Ohly, GRUR 2010, 776, 782). Dieser mögliche Effekt reicht aber nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätzen nicht aus, um von einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der Werbefunktion auszugehen, und ist deshalb hinzunehmen.

(2) Für eine eigenständige Verletzung anderer Funktionen als der Werbefunktion und der Herkunftsfunktion ist im Streitfall nichts ersichtlich (vgl. auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 81 – Google France; EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 21 – Eis.de).

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Benutzung des Schlüssel-worts “bananabay” zum Aufruf der streitgegenständlichen Anzeige bei Google kann auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsurteils nicht als Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften untersagt werden.

1. Für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. b UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufanlehnung fehlt es bereits an Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen der Klägerin sind.

2. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG durch Rufausbeutung setzt eine Übertragung von Güte- oder Wertvorstellungen, also einen Imagetransfer voraus. Im Streitfall fehlt es an der insofern erforderlichen erkennbaren Bezugnahme auf denjenigen, dessen Ruf ausgebeutet werden soll, oder auf dessen Produkte (BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 22 = WRP 2009, 435 – Beta Layout).

3. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs setzt voraus, dass auf Kun-den, die bereits dem Mitbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen. Eine solche Einwirkung wird insbesondere dann angenommen, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen (BGH, Urteil vom 29. März 2007 – I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Rn. 25 = WRP 2007, 1341 – Änderung der Voreinstellung, mwN). In dem Umstand, dass bei der Eingabe einer fremden Marke als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers er-scheint, liegt noch keine unangemessene Beeinflussung potentieller Kunden (BGH, GRUR 2009, 500 Rn. 23 – Beta Layout).

4. Die Benutzung des Schlüsselworts stellt schließlich auch keine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG dar. Die bei Ein-gabe des dem Schlüsselwort entsprechenden Suchworts erscheinende Anzeige ruft keine Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke hervor. Wie dargelegt lässt sie bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht den Eindruck entstehen, dass die dort beworbenen Produkte von der Klägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

IV. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache ist im Hinblick auf die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist daher unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.

Im Rahmen des angesprochenen Verfahrens wurde neben dem Blogbetreiber auch google die Abmahnung zugesandt, so dass die Internetfirma Kenntnis von der vorgeworfenen Persönlichkeitsverletzung bekam. Trotz dieser Kenntnis von dem Rechtsverstoß sah sich Google nicht genötigt, den Beitrag zu löschen.

Die daraufhin beim Landgericht Berlin beantragte Einstweilige Verfügung gegen google wurde vom Gericht auch erlassen. Dies wundert nicht, da google in diesem Fall als Teledienstanbieter nicht sofort für haftet, sondern erst ab dem Moment, in dem das Unternehmen von dem Verstoß Kenntnis erlangte und ihn nicht beseitigt. Die Privilegierung des Teledienstgesetzes verliert ein solcher Anbieter sobald er von dem fraglichen Inhalt weiß, da es ihm nicht zumutbar ist, alle Inhalte ständig und vollumfänglich zu kontrollieren.

Es erstaunt, dass Google in diesem Fall nicht reagiert hat, denn eigentlich sollten den dortigen Juristen die Grenzen des Teledienstgesetzes bekannt sein.

Ach ja es gibt ja noch Argument, dass Verbrecher so schneller und einfacher Häuser für den Einbruch ausspionieren können, dann sollte man mal die Tickets der Bahn oder S-Bahn verteuern, damit sich Verbrecher nicht Vorort ein Bild machen können.

Nun informiert das Bundesministerium für Verbraucherschutz ausführlich wie die Hausbesitzer gegen den Service und die Veröffentlichung der Bilder Ihres Eigentums Widerspruch einlegen können. Wenn das Ministerium mal genauso schnell gegen den Betrug mit Abofallen vorgehen oder die schlechte Beratung der Banken gesetzlich unterbinden würde.

Heute hat Google bekanntgegeben, dass der Dienst, den man als Tourist im Urlaubsland bereits gern genutzt hat, endlich auch in Deutschland starten wird. Dann soll der Service zumindest in 20 großen Städten nutzbar sein.

Diese Möglichkeit bietet google bei der speziellen Suche nach Bildern an, denn dann werden nach Eingabe eines Suchbegriffes von den gefundenen Bildern lediglich kleine Vorschaubilder wiedergegeben. Erst beim Klicken auf das Foto oder dem darunter befindlichen Link wird man auf die Webseite weitergeleitet, die das Foto im Original beinhaltet. Zusätzlich screent Google wohl in regelmäßigen Abständen Webseiten, die in seinem Index enthalten sind und speichert die dort vorgefundenen Bilder in der reduzierten Auflösung auf eigenen Servern, um so die Suchvorgänge zu beschleunigen.

Die seitens einer Künstlerin angestrengte Klage vor dem Landgericht Erfurt (Urteil vom 15. März 2007 – 3 O 1108/05) richtet sich auf die Veröffentlichung von Vorschaubildern in dem Suchergebnis von der Webseite der Künstlerin.

Im Ergebnis bestätigt der für Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Entscheidungen der Vorinstanzen, aber der Ansatz ist ein anderer und meiner Meinung nach auch der Besserer, da er fast auf der Hand liegt.

Umständlich wurde von Landgericht Erfurt und dem Oberlandgericht Jena mit Rechtsmissbrauch argumentiert, anders der BGH er sieht den Anspruch bereits auf Grund mangelnder Urheberrechtsverletzung scheitern.

„Der in der Wiedergabe in Vorschaubildern liegende Eingriff in das Recht der Klägerin, ihre Werke öffentlich zugänglich zu machen (§ 19a UrhG), ist nicht rechtswidrig, weil die Beklagte dem Verhalten der Klägerin (auch ohne rechtsgeschäftliche Erklärung) entnehmen durfte, diese sei mit der Anzeige ihrer Werke im Rahmen der Bildersuche der Suchmaschine einverstanden. Denn die Klägerin hat den Inhalt ihrer Internetseite für den Zugriff durch Suchmaschinen zugänglich gemacht, ohne von technischen Möglichkeiten Gebrauch zu machen, um die Abbildungen ihrer Werke von der Suche und der Anzeige durch Bildersuchmaschinen in Form von Vorschaubildern auszunehmen.“

Damit stimmt ein Webseitenbetreiber der Veröffentlichung seiner auf der Webseite enthaltenen Bilder als Vorschaubilder auf Suchmaschinen zu, wenn er seine Webseite von Suchmaschinen indizieren lässt. Wenn die Veröffentlichung verhindert werden soll, muss daher in der Robot.txt ein entsprechender Befehl verwendet werden, der die komplette Webseite oder einzelne Seiten des Angebotes für die Suchmaschine sperrt.

Zusätzlich weisen die Richter unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH darauf hin, dass wenn die in Vorschaubilder angezeigten Abbildungen von dazu nicht berechtigten Personen in das Internet eingestellt worden sind, der Suchmaschinenbetreiber sich auf die Haftungsbeschränkungen für Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft nach der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr berufen kann. Dann ist für die Haftung die Kenntnis des Suchmaschinenbetreibers von der Rechteverletzung erforderlich.

Die Richter haben in diesem Zusammenhang entschieden, dass Google dadurch, dass es Werbenden die Möglichkeit bietet, Schlüsselwörter zu kaufen, die Marken von Mitbewerbern entsprechen, nicht das Markenrecht verletzt.

Gleichzeitig haben die Richter den Maßstab für die Werbenden höher gesetzt und urteilten, dass die Werbenden ihrerseits anhand solcher Schlüsselwörter von Google keine Anzeigen einblenden lassen dürfen, aus denen die Internetnutzer nicht leicht erkennen können, von welchem Unternehmen die beworbenen Waren oder Dienstleistungen stammen.

Im Nachfolgend ein Auszug des Urteils, wie es in der heutigen Pressemitteilung des Gerichtes veröffenticht wurde.

Die Klägerin Vuitton, Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „Vuitton“ und der französischen nationalen Marken „Louis Vuitton“ und „LV“, Viaticum, Inhaberin der französischen Marken „Bourse des Vols“ (Flugbörse), „Bourse des Voyages“ (Reisebörse) und „BDV“, sowie Herr Thonet, Inhaber der französischen Marke „Eurochallenges“, stellten fest, dass die Suchmaschine von Google bei der Eingabe von Wörtern, aus denen diese Marken bestehen, in der Rubrik „Anzeigen“ Links zu Websites gezeigt habe, auf denen Nachahmungen von Waren von Vuitton dargeboten worden seien, bzw. zu Websites von Mitbewerbern von Viaticum und des Centre national de recherche en relations humaines. Sie verklagten Google daher, um feststellen zu lassen, dass dieses Unternehmen ihre Marken verletzt habe.

Die Cour de cassation, die in von Markeninhabern gegen Google anhängig gemachten Verfahren in letzter Instanz entscheidet, befragt den Gerichtshof dazu, ob es rechtmäßig ist, wenn im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstesals SchlüsselwörterZeichen verwendet werden, die Marken entsprechen, deren Inhaber dieser Verwendung nicht zugestimmt haben.

Zur Verwendung von Schlüsselwörtern, die Marken eines anderen entsprechen, im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes

Der Gerichtshof führt aus, dass der Werbende dadurch, dass er die Referenzierungsdienstleistung kauft und als Schlüsselwort ein einer Marke eines anderen entsprechendes Zeichen auswählt, um den Internetnutzern eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke vorzuschlagen, das Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt. Dies ist jedoch beim Anbieter des Referenzierungsdienstes nicht der Fall, wenn er die Werbenden mit Marken identische Zeichen als Schlüsselwörter aussuchen lässt, diese Zeichen speichert und anhand dieser Zeichen die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet.

Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten bedeutet jedenfalls, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Im Fall eines Referenzierungsdienstes lässt dessen Anbieter zu, dass seine Kunden, d. h. die Werbenden, Zeichen benutzen, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, benutzt diese Zeichen jedoch nicht selbst.

Wurde eine Marke als Schlüsselwort benutzt, kann daher ihr Inhaber das ausschließliche Recht aus seiner Marke Google nicht entgegenhalten. Dagegen kann er dieses Recht gegenüber den Werbenden geltend machen, die anhand des seiner Marke entsprechenden Schlüsselworts von Google Anzeigen einblenden lassen, aus denen für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, von welchem Unternehmen die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen stammen.

In einer solchen Situation – die dadurch gekennzeichnet ist, dass die fragliche Anzeige sofort erscheint, sobald ein Internetnutzer die Marke als Suchwort eingegeben hat, und zu einem Zeitpunkt gezeigt wird, zu dem die Marke auf dem Bildschirm auch in ihrer Eigenschaft als Suchwort sichtbar ist – kann sich der Internetnutzer hinsichtlich des Ursprungs der betroffenen Waren oder Dienstleistungen irren. Dann ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke, die darin besteht, die Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, beeinträchtigt.

Es ist Sache des nationalen Gerichts, im Einzelfall zu würdigen, ob nach dem Sachverhalt des bei ihm anhängigen Rechtsstreits eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen könnte.

Benutzen Werbende im Internet ein mit einer Marke eines anderen identisches Zeichen als Schlüsselwort für die Anzeige von Werbebotschaften, ist es offensichtlich, dass diese Benutzung geeignet ist, auf die Möglichkeit für den Inhaber der Marke, sie für Werbung einzusetzen, und auf seine Handelsstrategie Auswirkungen zu entfalten. Diese Auswirkungen der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens durch Dritte stellen jedoch für sich allein keine Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke dar.

Zur Verantwortlichkeit des Anbieters des Referenzierungsdienstes

Ferner wird der Gerichtshof nach der Verantwortlichkeit eines Wirtschaftsteilnehmers wie Google für die auf seinem Server gespeicherten Daten seiner Kunden gefragt.

Die Verantwortlichkeit ist im nationalen Recht geregelt. Das Unionsrecht sieht jedoch zugunsten der Vermittler von Diensten der Informationsgesellschaft Beschränkungen der Verantwortlichkeit vor.

Zu der Frage, ob ein Internetreferenzierungsdienst wie „AdWords“ einen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt, der in der Speicherung von durch den Werbenden eingegebenen Informationen besteht, und der Anbieter des Referenzierungsdienstes folglich eine Beschränkung der Verantwortlichkeit in Anspruch nehmen kann, weist der Gerichtshof darauf hin, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, zu prüfen, ob die Rolle dieses Anbieters insofern

neutral ist, als sein Verhalten rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt.

Hat dieser Anbieter keine aktive Rolle gespielt, kann er für die Daten, die er auf Anfrage eines Werbenden gespeichert hat, nicht zur Verantwortung gezogen werden, es sei denn, er hat die Informationen nicht unverzüglich entfernt oder den Zugang zu ihnen gesperrt, nachdem er von der Rechtswidrigkeit dieser Informationen oder Tätigkeiten des Werbenden Kenntnis erlangt hat.

Damit ist die Richtung vorgegeben und es scheint so, als würde das Gericht die Frage der Markenrechtsverletzung etwas anders sehen als der Bundesgerichtshof. Sollten die europäischen Richter  dies tatsächlich enger sehen, müsste die in der anstehenden Entscheidung über das Vorabentscheidungsersuchen des BGH zu erkennen sein, dieser hat die Frage:

„Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?“

dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgelegt.

Dabei ist der Begriff Design-Patent etwas unglücklich, denn es hat mit einem Patent wenig gemein. Während ein Patent für technische Erfindungen erteilt wird, ist das Design-Patent mit unserem Geschmacksmuster gleichzusetzen und der Schutz beschränkt sich auf die grafische Gestaltung der Webseite.

Design Patent Google

Damit ist hier nicht wieder einmal eines der umstrittenen Software-Patente erteilt wurden, sondern lediglich ein sehr begrenztes Schutzrecht, welches auf die visuelle Gestaltung der Webseite beschränkt ist. Nicht geschützt werden einzelne Funktionen der Suchmaschine.

Damit google aus diesem Design-Patent aber gegen Mitbewerber vorgehen könnte, müssten diese die Startseite mehr oder weniger im Detail sklavische kopiert werden und dies kommt selten vor und wäre tatsächlich eine Klage wert.

In der Vergangenheit hatte Google bereits die Ergebnissseiten seiner Suchmaschine geschützt. Dieses Design-Patent stammt bereits aus dem Jahr 2004 (D533561).

Google hatte im Jahr 2007 versucht die Bezeichnung „Antroid“ beim US-amerikanischen Markenamt (USPTO) als Marke anzumelden. Das Amt lehnte die Registrierung aber mit dem Hinweis auf eine ältere Marke mit dem Namen „Antriod Data“ ab, die bereits im Jahr 2002 registriert wurden war und Schutz für den Bereich Software beanspruchte.

Google ging gegen diese Entscheidung mit der Begründung vor, weil der Inhaber der Marke diese angeblich nicht nutzen würde und deshalb keine Schutzrechte mehr ableiten könne. Dieser Argumentation folgte das USPTO aber nicht und lehnte die Eintragung der Marke im November 2008 endgültig ab.

Damit hätten spätestens jetzt bei Google die Alarmglocken läuten sollen und das weitere Verwenden der Bezeichnung „Antroid“ überdacht werden, aber wahrscheinlich war die Marketingmaschinerie bereit vollständig angelaufen.

Nun wurde bekannt, dass der Inhaber der älteren Marke gegen Google und anderen Firmen, die das Google Handy und Betriebssystem vertreiben, verklagt hat und 94 Millionen Schadenersatz aufgrund der Markenverletzung haben will. Zusätzlich droht auch eine Einstweilige Verfügung die den weiteren Vertrieb des Betriebssystems gefährdet. Es ist aber auch möglich dass sich die Parteien noch kurzfristig vergleichen.

In den Verfahren ging es um die in der Instanzrechtsprechung unterschiedlich beurteilte Frage, ob es eine Kennzeichenverletzung darstellt, wenn ein Dritter ein fremdes Kennzeichen (also eine Marke oder eine Unternehmensbezeichnung) oder eine dem geschützten Zeichen ähnliche Bezeichnung einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort angibt mit dem Ziel, dass bei der Eingabe dieser Bezeichnung als Suchwort in die Suchmaschine in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock eine als solche gekennzeichnete Anzeige des Dritten (mit Link auf dessen Website) als Werbung für seine Waren oder Dienstleistungen erscheint. In den entschiedenen Fällen enthielt die Anzeige weder das als Suchwort verwendete fremde Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Kennzeicheninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte.

Im ersten Verfahren – I ZR 125/07 – hatte die beklagte Anbieterin von Erotikartikeln gegenüber Google das Schlüsselwort “bananabay” angegeben. “Bananabay” ist für die Klägerin, die unter dieser Bezeichnung ebenfalls Erotikartikel im Internet vertreibt, als Marke geschützt. Ist eine als Schlüsselwort benutzte Bezeichnung – wie in diesem Fall – mit einer fremden Marke identisch und wird sie zudem für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die fremde Marke Schutz genießt, hängt die Annahme einer Markenverletzung in einem solchen Fall nur noch davon ab, ob in der Verwendung der geschützten Bezeichnung als Schlüsselwort eine Benutzung als Marke im Sinne des Markengesetzes liegt. Da die Bestimmungen des deutschen Rechts auf harmonisiertem europäischen Recht beruhen, hat der Bundesgerichtshof das Verfahren ausgesetzt, um dem Europäischen Gerichtshof diese Frage zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG-Vertrag vorzulegen.

Im zweiten Verfahren – I ZR 139/07 – standen sich zwei Unternehmen gegenüber, die über das Internet Leiterplatten anbieten. Für die Klägerin ist die Marke “PCB-POOL” geschützt. Der Beklagte hatte bei Google als Schlüsselwort die Buchstaben “pcb” angemeldet, die von den angesprochenen Fachkreisen als Abkürzung für “printed circuit board” (englisch für Leiterplatte) verstanden werden. Die Adword-Anmeldung von “pcb” hatte zur Folge, dass auch bei Eingabe von “PCB-POOL” in die Suchmaschine von Google in dem gesonderten Anzeigenblock neben der Trefferliste eine Anzeige für Produkte des Beklagten erschien. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Fall die Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils abgewiesen. Der Markeninhaber kann in der Regel die Verwendung einer beschreibenden Angabe (hier “pcb”) auch dann nicht untersagen, wenn sie markenmäßig benutzt und dadurch die Gefahr einer Verwechslung mit der geschützten Marke begründet wird. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Fall eine markenrechtlich erlaubte beschreibende Benutzung angenommen. Da eine Kennzeichenverletzung schon aus diesem Grund zu verneinen war, kam es auf die in dem Verfahren I ZR 125/07 dem Europäischen Gerichtshof vorgelegte Rechtsfrage nicht mehr an.

Am dritten Verfahren – I ZR 30/07 – war ebenfalls die Klägerin des zweiten Verfahrens – sie führt die Unternehmensbezeichnung “Beta Layout GmbH” – beteiligt. Hier ging es darum, dass ein anderer Wettbewerber bei Google als Schlüsselwort die Bezeichnung “Beta Layout” anmeldet hatte. Auch in diesem Fall erschien immer dann, wenn ein Internetnutzer bei Google als Suchwort “Beta Layout” eingab, neben der Trefferliste ein Anzeigenblock mit einer Anzeige für die Produkte des Wettbewerbers. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Berufungsgerichts bestätigt, das eine Verletzung der Unternehmensbezeichnung und einen entsprechenden Unterlassungsanspruch mit der Begründung verneint hatte, es fehle an der für die Verletzung der Unternehmensbezeichnung erforderlichen Verwechslungsgefahr. Der Internetnutzer nehme nicht an, dass die in dem gesonderten Anzeigenblock neben der Trefferliste erscheinende Anzeige von der Beta Layout GmbH stamme. Diese tatrichterliche Feststellung des Verkehrsverständnisses war nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht zu beanstanden. Da der Schutz der Unternehmensbezeichnungen anders als der Markenschutz nicht auf harmonisiertem europäischem Recht beruht, kam in diesem Verfahren eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht in Betracht.

Demnächst mehr dazu, wenn die Urteile vorliegen.

]]> http://www.ip-cube.com/2009/01/adwords-doch-kein-ende/feed/ 0 http://www.ip-cube.com/2008/10/google-ohne-bildersuche/ http://www.ip-cube.com/2008/10/google-ohne-bildersuche/#comments Thu, 23 Oct 2008 21:24:19 +0000 Sylvio Schiller http://blog.f-200.com/?p=154 In einem von den Medien sehr beachteten Urteil hat das Landgericht Hamburg am 26. August 2008 (Az.: 308 O 42/06) dem Suchmaschinenbetreiber Google Inc untersagt bestimmte Bilder als Thumbnails als Ergebnis der Bildersuche zu veröffentlichen. Die Suchmaschine ist aber an dieses Urteil noch nicht gebunden, da die Betreiberin und Beklagte Berufung zum OLG Hamburg eingelegt hat.
Kläger ist ein Hamburger Lizenznehmer der “PsykoMan”-Comics der nach eigenen Angaben Poster, Postkarten und Textilien mit diesen Zeichnungen vertreibt. Er war zu dem der Meinung, dass diese Thumbnails als Hintergrundbilder für Handys oder als Schlüsselanhänger genutzt werde könnten und es auch technisch möglich sei, aus diesen höherwertige Vervielfältigungen herzustellen
Obwohl die Beklagte des Verfahrens, die Google, Inc. Ihren Sitz in den USA hat, sah das Gericht seine Zuständigkeit gem. § 32 ZPO gegeben, da die in der Bildersuche der Beklagten verwendeten Werke in der Bundesrepublik Deutschland aufgerufen werden konnten.
Das Gericht entschied, dass dem Kläger gegen die Beklagte nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG ein Anspruch auf Unterlassung dahingehend zusteht, die streitgegenständlichen Comiczeichnungen im Rahmen der von ihr angebotenen Bildersuche öffentlich zugänglich zu machen. Die Verwendung der streitgegenständlichen Zeichnungen verletzt die dem Kläger an diesen Zeichnungen zustehenden ausschließlichen Nutzungsrechte gemäß § 19a UrhG. Die Nutzungshandlung ist auch widerrechtlich. Weder greifen urheberrechtliche Schrankenbestimmungen zugunsten der Beklagten noch hilft der

Unter Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung in dem Urteil vom 5.9.2004 (vgl. GRUR-RR 2004, 313, 316) bestätigt das Gericht noch einmal, dass das Bereithalten der streitgegenständlichen Comiczeichnungen als thumbnails in der Bildersuche zum Zwecke des Abrufs der Ergebnislisten durch die Öffentlichkeit eine urheberrechtlich relevante Nutzung darstellt und das dem Kläger zustehende Recht gemäß § 19a UrhG, die Zeichnungen öffentlich zugänglich zu machen verletzt. Anders betrachtet das Gericht die Rechtslage bei der Darstellung der Werke in Form des Framing sowie im Setzen eines Deep-Links auf die Inhalte, denn hier verneint es die Urheberrechtsverletzung.
Die „thumbnails” stellten unfreie Bearbeitungen nach § 23 UrhG dar. Für eine freie Benutzung nach § 24 I UrhG wäre erforderlich, dass die Fotos in einer solchen Weise benutzt worden wären, dass die den Originalen entnommenen individuellen Züge gegenüber der Eigenart neu geschaffener Werke verblassen. Das sei jedoch schon deshalb nicht der Fall, weil den thumbnails” selbst keine eigenschöpferischen Züge innewohnen.
Die Rechtsverletzung sei widerrechtlich. Der Kläger hat der streitgegenständlichen Werknutzung durch die Beklagte nicht zugestimmt. Sie ist auch nicht von den Schrankenregelungen der §§ 44a (Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen), 51 (Zitatrecht), 53 (Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch), 58 UrhG (Werke in Ausstellungen, öffentlichem Verkauf und öffentlich zugänglichen Einrichtungen) gedeckt. Ebenso wenig kann die Beklagte ihre Berechtigung aus dem Gesichtspunkt der Erschöpfung des Verbreitungsrechts gemäß § 17 Abs. 2 UrhG herleiten.

Interessant sind aber auch folgende Ausführungen, in den das Gericht verdeutlich, nicht ganz glücklich mit seinem Ergebnis zu sein.

„Die Kammer verkennt nicht, dass Suchmaschinen, wie sie die Beklagte erfolgreich betreibt, von essentieller Bedeutung für die Strukturierung der dezentralen Architektur des World Wide Web, für das Lokalisieren von weit verstreuten Inhalten und Wissen und damit letztlich für die Funktionsfähigkeit einer vernetzten Gesellschaft sind. … Auch nimmt die Kammer zur Kenntnis, dass nach dem Vortrag der Beklagten eine Differenzierung zwischen rechtmäßigen und rechtsverletzenden Grafiken weder technisch noch organisatorisch möglich erscheint. Ein urheberrechtlicher Verbotsanspruch hätte danach nicht unerhebliche Auswirkungen auf die Existenz der Bildersuche insgesamt.
Gleichwohl sieht sich die Kammer nicht in der Lage, auf Grundlage einer extensiven Auslegung von Schrankenbestimmungen, die vom Gesetzgeber für gänzliche andere Nutzungssachverhalte konzipiert wurden, die Ausschließlichkeitsrechte der Urheber zugunsten der Beklagten einzuschränken und damit gleichsam rechtsschöpfend eine neue branchenspezifische Schrankenbestimmung in das Gesetz einzuarbeiten. „

Desweiteren führt das Gericht aus, dass nach derzeitiger Rechtlage Google den Rechteinhaber der Bilder für die Nutzungsrechte an diesen zu vergüten hat.

Das Urteil wird bereits heftig kritisiert und es gibt einige die die Meinung vertreten auch unter der derzeitigen Gesetzeslage ist ein anderes Ergebnis möglich.

Zum dritten Mal wurde das BrandZ ™ Ranking von MillwardBrown Optimor veröffentlicht und darin wurde wieder einmal bestätigt, dass Marken für Unternehmen immer wichtiger werden.
Der Report gibt eine Analyse der weltweit führenden Top 100 Marken und zeigt deren Entwicklung auf. Gleichzeitig lassen sich aber aus den Zahlen auch einige Wirtschaftsfakten ableiten.

Die TOP 100 Marken weltweit haben einen Gesamtwert von 1.220.000.000.000 Euro, davon entfallen auf die wertvollsten 10 Marken 367.798.000.000 Euro.

in Milliarden Euro
Quelle: Millward Brown Optimor 2008

Drei wesentliche Entwicklungen können dem Report entnommen werden.

Die chinesische Wirtschaft rollt den Weltmarkt nicht nur mit ihren Waren auf, auch die Marken dieses Wirtschaftsraumes gewinnen immer mehr an Wert. Dieser nahm gegenüber dem letzten Jahr um mehr als die Hälfte zu und die Analysten sind sich einig, dass dies erst der Start ist.

Das gleiche gilt aber auch für die Schwellenländer und die sogenannten BRIC brands (Marken aus Brasilien, Russland, Indien und China). Immer mehr Marken dieser Märkte drängen auf den Weltmarkt und gewinnen an Bedeutung und Wert. So nimmt der russische Mobilfunker zwar erst Platz 89 der Rangliste ein, aber dies wird im kommenden Jahr schon anders aussehen.

Gleichzeitig zeigt sich ein weiteres Wachstum der Marken, die im Technologiebereich zu Hause sind. Nicht zuletzt sind 28 der TOP 100 Marken solche aus diesem Segment.

Leider sind die deutschen Marken in dem Ranking nicht sehr erfolgreich vertreten. Die erste befindet sich auf Platz 17 und ist die Firma BMW aus München.

Eines zeigt dieser Report wieder ganz deutlich. Markenaufbau und Markenpflege sind im heutigen Wirtschaftsleben immer wichtiger und jedes Unternehmen sollte ein Auge darauf haben, Namen, Marken und Design zu schützen. Dabei können wir mit unserem Expertenwissen zur Seite stehen und erforderliche Strategien entwickeln. Neben der Anmeldung von Schutzrechten stehen dabei deren Pflege und Verteidigung im Vordergrund.