Der Bundesgerichtshof hat heute entschieden, dass ein Verkäufer von Waren im Fernabsatzgeschäft einen Verbraucher nicht mit den Versandkosten für die Hinsendung der Ware an den Verbraucher belasten darf, wenn dieser von seinem Widerrufs- oder Rückgaberecht Gebrauch macht.

Der Kläger ist ein Verbraucherverband. Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen. Sie stellt ihren Kunden für die Zusendung der Ware einen Versandkostenanteil von pauschal 4,95 € pro Bestellung in Rechnung. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Erhebung solcher Kosten nach Ausübung des Widerrufs- oder Rückgaberechts bei Fernabsatzgeschäften in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen.

Die Revision des Versandhandelsunternehmens hatte keinen Erfolg. Der VIII. Zivilsenat des BGH hatte das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatz-Richtlinie) dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Kosten der Zusendung der Waren auch dann dem Verbraucher auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat (Beschluss vom 1. Oktober 2008, Pressemitteilung Nr. 184/2008). Dies hat der EuGH bejaht und zur Begründung ausgeführt, dass mit Artikel 6 der Fernabsatz-Richtlinie eindeutig das Ziel verfolgt wird, den Verbraucher nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. Deshalb liefe eine Auslegung, nach der es den Mitgliedstaaten der Europäischen Union erlaubt wäre, eine Regelung vorzusehen, die dem Verbraucher im Fall eines solchen Widerrufs die Kosten der Zusendung in Rechnung stellt, diesem Ziel zuwider (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 – Rs. C-511/08, NJW 2010, 1941).

Aufgrund dieser für die nationalen Gerichte bindenden Auslegung der Fernabsatz-Richtlinie durch den EuGH ist § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 312d, 357 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass dem Verbraucher nach dem Widerruf eines Fernabsatzvertrages ein Anspruch auf Rückgewähr geleisteter Hinsendekosten zusteht. Dementsprechend ist es Verkäufern von Waren im Fernabsatzgeschäft — wie der Beklagten im entschiedenen Fall — verwehrt, Verbrauchern die Kosten für die Hinsendung der von ihr vertriebenen Waren auch dann aufzuerlegen, wenn diese von ihrem Widerrufs- oder Rückgaberecht Gebrauch machen.

Heute hat der Europäische Gerichtshof eine seiner ersten Entscheidung zu den Adwords-Anzeigen von Google getroffen. Gegenstand war dabei ein französisches Verfahren.

Die Richter haben in diesem Zusammenhang entschieden, dass Google dadurch, dass es Werbenden die Möglichkeit bietet, Schlüsselwörter zu kaufen, die Marken von Mitbewerbern entsprechen, nicht das Markenrecht verletzt.

Gleichzeitig haben die Richter den Maßstab für die Werbenden höher gesetzt und urteilten, dass die Werbenden ihrerseits anhand solcher Schlüsselwörter von Google keine Anzeigen einblenden lassen dürfen, aus denen die Internetnutzer nicht leicht erkennen können, von welchem Unternehmen die beworbenen Waren oder Dienstleistungen stammen.

Im Nachfolgend ein Auszug des Urteils, wie es in der heutigen Pressemitteilung des Gerichtes veröffenticht wurde.

Die Klägerin Vuitton, Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „Vuitton“ und der französischen nationalen Marken „Louis Vuitton“ und „LV“, Viaticum, Inhaberin der französischen Marken „Bourse des Vols“ (Flugbörse), „Bourse des Voyages“ (Reisebörse) und „BDV“, sowie Herr Thonet, Inhaber der französischen Marke „Eurochallenges“, stellten fest, dass die Suchmaschine von Google bei der Eingabe von Wörtern, aus denen diese Marken bestehen, in der Rubrik „Anzeigen“ Links zu Websites gezeigt habe, auf denen Nachahmungen von Waren von Vuitton dargeboten worden seien, bzw. zu Websites von Mitbewerbern von Viaticum und des Centre national de recherche en relations humaines. Sie verklagten Google daher, um feststellen zu lassen, dass dieses Unternehmen ihre Marken verletzt habe.

Die Cour de cassation, die in von Markeninhabern gegen Google anhängig gemachten Verfahren in letzter Instanz entscheidet, befragt den Gerichtshof dazu, ob es rechtmäßig ist, wenn im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstesals SchlüsselwörterZeichen verwendet werden, die Marken entsprechen, deren Inhaber dieser Verwendung nicht zugestimmt haben.

Zur Verwendung von Schlüsselwörtern, die Marken eines anderen entsprechen, im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes

Der Gerichtshof führt aus, dass der Werbende dadurch, dass er die Referenzierungsdienstleistung kauft und als Schlüsselwort ein einer Marke eines anderen entsprechendes Zeichen auswählt, um den Internetnutzern eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke vorzuschlagen, das Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt. Dies ist jedoch beim Anbieter des Referenzierungsdienstes nicht der Fall, wenn er die Werbenden mit Marken identische Zeichen als Schlüsselwörter aussuchen lässt, diese Zeichen speichert und anhand dieser Zeichen die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet.

Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten bedeutet jedenfalls, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Im Fall eines Referenzierungsdienstes lässt dessen Anbieter zu, dass seine Kunden, d. h. die Werbenden, Zeichen benutzen, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, benutzt diese Zeichen jedoch nicht selbst.

Wurde eine Marke als Schlüsselwort benutzt, kann daher ihr Inhaber das ausschließliche Recht aus seiner Marke Google nicht entgegenhalten. Dagegen kann er dieses Recht gegenüber den Werbenden geltend machen, die anhand des seiner Marke entsprechenden Schlüsselworts von Google Anzeigen einblenden lassen, aus denen für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, von welchem Unternehmen die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen stammen.

In einer solchen Situation – die dadurch gekennzeichnet ist, dass die fragliche Anzeige sofort erscheint, sobald ein Internetnutzer die Marke als Suchwort eingegeben hat, und zu einem Zeitpunkt gezeigt wird, zu dem die Marke auf dem Bildschirm auch in ihrer Eigenschaft als Suchwort sichtbar ist – kann sich der Internetnutzer hinsichtlich des Ursprungs der betroffenen Waren oder Dienstleistungen irren. Dann ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke, die darin besteht, die Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, beeinträchtigt.

Es ist Sache des nationalen Gerichts, im Einzelfall zu würdigen, ob nach dem Sachverhalt des bei ihm anhängigen Rechtsstreits eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen könnte.

Benutzen Werbende im Internet ein mit einer Marke eines anderen identisches Zeichen als Schlüsselwort für die Anzeige von Werbebotschaften, ist es offensichtlich, dass diese Benutzung geeignet ist, auf die Möglichkeit für den Inhaber der Marke, sie für Werbung einzusetzen, und auf seine Handelsstrategie Auswirkungen zu entfalten. Diese Auswirkungen der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens durch Dritte stellen jedoch für sich allein keine Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke dar.

Zur Verantwortlichkeit des Anbieters des Referenzierungsdienstes

Ferner wird der Gerichtshof nach der Verantwortlichkeit eines Wirtschaftsteilnehmers wie Google für die auf seinem Server gespeicherten Daten seiner Kunden gefragt.

Die Verantwortlichkeit ist im nationalen Recht geregelt. Das Unionsrecht sieht jedoch zugunsten der Vermittler von Diensten der Informationsgesellschaft Beschränkungen der Verantwortlichkeit vor.

Zu der Frage, ob ein Internetreferenzierungsdienst wie „AdWords“ einen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt, der in der Speicherung von durch den Werbenden eingegebenen Informationen besteht, und der Anbieter des Referenzierungsdienstes folglich eine Beschränkung der Verantwortlichkeit in Anspruch nehmen kann, weist der Gerichtshof darauf hin, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, zu prüfen, ob die Rolle dieses Anbieters insofern

neutral ist, als sein Verhalten rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt.

Hat dieser Anbieter keine aktive Rolle gespielt, kann er für die Daten, die er auf Anfrage eines Werbenden gespeichert hat, nicht zur Verantwortung gezogen werden, es sei denn, er hat die Informationen nicht unverzüglich entfernt oder den Zugang zu ihnen gesperrt, nachdem er von der Rechtswidrigkeit dieser Informationen oder Tätigkeiten des Werbenden Kenntnis erlangt hat.

Damit ist die Richtung vorgegeben und es scheint so, als würde das Gericht die Frage der Markenrechtsverletzung etwas anders sehen als der Bundesgerichtshof. Sollten die europäischen Richter  dies tatsächlich enger sehen, müsste die in der anstehenden Entscheidung über das Vorabentscheidungsersuchen des BGH zu erkennen sein, dieser hat die Frage:

„Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?“

dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgelegt.

Nachdem ich hier im Blog in der letzten Zeit immer wieder über Slogan berichtet haben, die bei der Anmeldung durchgefallen sind, möchte ich natürlich auch ein Urteil erwähnen, welches die Schutzfähigkeit des Slogans „Vorsprung durch Technik“ bestätigt hat.

Der Werbeslogan der Audi AG ist bekannt und hat sich durch seine dauerhafte und regelmäßige Verwendung bereits eingeprägt, die Adelung zur Marke war ihm aber bisher verwehrt wurden.

Die AUDI AG hatte die Marke als Wortmarke Anfang 2003 für Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 12, 14, 16, 18, 25, 28, 35 bis 43 und 45 angemeldet, diese Anmeldung wurde vom damaligen Prüfer abgelehnt. Auch die Beschwerde der Anmelderin und die folgende gerichtliche Entscheidung des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften fielen ablehnend aus.

Gegen dieses Urteil legte die Anmelderin Rechtsmittel zum EuGH ein und diese entschied nun mit Urteil vom 21.01.2010 – C‑398/08 P.

Die Richter betonen in ihrer Entscheidung, dass die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen und an eine Eintragung diese Marken keine strengeren Maßstäbe anzulegen sind als an sonstige Zeichen.

Dabei verweist das Urteil auf ältere Entscheidungen des Gerichtes, die dahingehend erfolgten, dass bei einem Werbeslogan für die Annahme des erforderlichen Minimums an Unterscheidungskraft nicht verlangt werden kann, dass der Werbeslogan „phantasievoll“ sei und „ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge habe“, aufweise.

In der Begründung des Urteils zeigt die Entscheidung dann auf, dass die Richter des angefochtenen Urteils, obwohl Sie entsprechend ihren Ausführungen diese Grundsätze kennen und angeblich anwenden, ihre Schlussfolgerung, dass der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft fehle, dann im Wesentlichen damit begründet haben, dass sie als Werbeslogan wahrgenommen werde, also gerade mit ihrer lobenden oder werbenden Verwendung.

Diese Fehleinschätzung revidiert das Urteil aber, wenn ausgeführt wird:

„Insoweit ist insbesondere hervorzuheben, dass der anpreisende Sinn einer Wortmarke es nicht ausschließt, dass sie geeignet ist, gegenüber den Verbrauchern die Herkunft der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Eine solche Marke kann daher von den angesprochenen Verkehrskreisen gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden. Daraus ergibt sich, dass, sofern diese Verkehrskreise die Marke als Herkunftshinweis wahrnehmen, es für ihre Unterscheidungskraft unerheblich ist, dass sie gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst wird.“

Im Folgenden stellt das Gericht außerdem fest, dass alle Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der mit diesen Marken bezeichneten Waren oder Dienstleistungen verwendet werden, naturgemäß in mehr oder weniger großem Umfang eine Sachaussage enthalten.

Soweit solche Marken nicht glatt beschreibend sind, können sie somit eine, und sei es auch einfache Sachaussage enthalten und dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken

-          nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen,

-          sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen,

-          ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder

-          bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen.

„In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Aussage „Vorsprung durch Technik“ nicht offenkundig aus dem genannten Slogan hervorgeht. Wie von Audi ausgeführt, lässt die Wortfolge „Vorsprung durch Technik“ zunächst nur einen ursächlichen Zusammenhang erkennen und verlangt vom Publikum einen gewissen Interpretationsaufwand. Zudem weist dieser Slogan eine gewisse Originalität und Prägnanz auf, die ihn leicht merkfähig machen. Schließlich ist, da es sich um einen berühmten Slogan handelt, der seit vielen Jahren von Audi verwendet wird, nicht auszuschließen, dass der Umstand, dass die angesprochenen Verkehrskreise daran gewöhnt sind, diesen Slogan mit den von diesem Unternehmen hergestellten Autos zu verbinden, es diesem Publikum auch erleichtert, die betriebliche Herkunft der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu erkennen.“

Abzuwarten bleibt, wie sich dieses Urteil auf zukünftige Entscheidungen des HABM und des DPMA bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit von Wortmarken, die auch als Slogan verwendet werden können, auswirkt. Es bleibt zu hoffen, dass seitens der Prüfer die grundsätzlich ablehnende Haltung nicht beigehalten wird und es zu einer Prüfung anhand der nochmals bestätigten und etwas konkretisierten Voraussetzungen für die Schutzfähigkeit solcher Marken kommt.

Bekannt ist das Modelabel mit der Marke „JOOP!“. Nun wollte das Unternehmen aber auf seinen Namen „verzichten“ und beanspruchte Markenschutz auf das Ausrufezeichen. Damit beabsichtigte es, im Bereich Mode ein Monopol auf dieses Satzzeichen aufzubauen und Dritten die Verwendung zu untersagen.
Deshalb meldete JOOP im September 2006 die Wort-/Bildmarke

in den Klassen 14 (Schmuck), 18 (Taschen) und 25 (Bekleidung) an. Der Prüfer lehnte die Registrierung aber mit Entscheidung vom 1. Oktober 2007 mit der Begründung ab, die angemeldete Marke besitze keine Unterscheidungskraft. Auch die Beschwerde der Markenanmelderin blieb erfolglos und die Erste Beschwerdekammer des HABM wies die Anmeldung zurück.
Gegen diese Entscheidung klagte JOOP vor dem EUGH und beantragte die Entscheidung der Beschwerdekammer aufzuheben – und verlor.

Die Argumentation der Anmelderin zielte dabei auf folgende Punkte ab.

• Die Beschwerdekammer habe die europäischen MarkenVO zu eng ausgelegt und dabei insbesondere nicht berücksichtigt, dass das Publikum im betroffenen Bereich daran gewöhnt sei, Einzelbuchstaben oder einfache geometrische Formen als Marken zu erkennen.
• Die Beschwerdekammer habe außerdem die Unterscheidungskraft zum einen des Ausrufezeichens, die durch seine besondere grafische Gestaltung verstärkt werde, und zum anderen des dekorativen Rahmens und der Kombination dieser beiden Bestandteile in der angemeldeten Marke nicht berücksichtigt. Auch habe sie in diesem Zusammenhang weder berücksichtigt, dass isolierte Ausrufezeichen im Wirtschaftsverkehr und in der Werbung für die beanspruchten Waren nicht üblich seien, noch, dass das fragliche Zeichen keinen Bezug zu den von der Anmeldung erfassten Waren habe.
• Die angemeldete Marke sei mindestens ebenso unterscheidungskräftig wie andere Buchstaben und Satzzeichen, die als nationale Marken oder als Gemeinschaftsmarken eingetragen worden seien.
• Außerdem war die Anmelderin der Meinung, dass die angesprochenen Verkehrskreise an die Hauptmarke der Klägerin, die Marke JOOP! aufgrund intensiver Nutzung gewöhnt seien.

Diesen Argumenten konnten sich die Prüfer aber nicht abschließen und führten in Ihrem Urteil aus:

„Weiter hat die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall zu Recht die fehlende Unterscheidungskraft aus dem Umstand hergeleitet, dass der Verbraucher, einschließlich des in höherem Maße aufmerksamen Verbrauchers, nicht in der Lage ist, auf die Herkunft der angemeldeten Waren auf der Basis eines simplen Ausrufezeichens zu schließen, das vielmehr als bloße Anpreisung oder als Blickfang wahrgenommen wird. Daher wird das in Rede stehende Zeichen nicht unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren wahrgenommen und ermöglicht es dem Verbraucher nicht, es mit bestimmten Waren in Verbindung zu setzen, so dass das Zeichen die Hauptfunktion einer Marke nicht erfüllen kann, nämlich dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke versehenen Ware zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware ohne Verwechslungsgefahr von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden.“

Zusätzlich betrachten die Richter die grafische Ausgestaltung des „!“ für nicht ausreichend, um vom maßgeblichen Verkehrskreisen erkannt und vom Standardschriftbild unterschieden werden könnte.
Die übrigen Argumente haben laut EuGH keine Relevanz in Bezug auf die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke. Insbesondere sah das Gericht nicht nachgewiesen, dass die Marke „JOOP!“ infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Hier wurde seitens der Anmelderin im Verfahren wohl sehr dünn vorgetragen, was die Richter nicht als ausreichend betrachteten. Zusätzlich haben die wohl in der mündlichen Verhandlungen vorgelegten Unterlagen zudem nur dahingehend einen Anhaltspunkt geben könne, dass in Deutschland ein solches Maß an Bekanntheit erreicht wurde.
Interessant ist die Anmerkung in dem Urteil, dass es bei der Frage der Bekanntheit des „!“ möglichweise auch auf die Bekanntheit der Marke „JOOP!“ ankommen könnte und damit der Bestandteil von der Nutzung der Gesamtmarke profitieren könnte.

In einem in den letzten Tagen veröffentlichten Urteil des EuGH (18.06.2009, C-487/07, „L´Oreal“) hatte dieser sich mit einem Fall beschäftigt, in dem einige Hersteller preiswerter Nachahmerparfums Vergleichslisten an potentielle Abnehmer verteilten, in denen Markenparfums – z.B. L´Oreal – mit angeblich korrespondierenden Düften gegenübergestellt wurden.

Der Gerichtshof musste sich dabei mir markenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Aspekten befassen. Wobei zwischen allen Parteien teilweise Einigkeit darüber bestand, dass hinsichtlich der Aufmachung (Name, Verpackung und Gestaltung) zwischen den Imitaten und den Originalen keine Verwechslungsgefahr bestand und insoweit keine Markenrechte verletzt wurden, aber in Bezug auf einzelne Produkte wurde auch dieser Punkt angegriffen.

Das Verfahren wurde in Großbritannien geführt und der Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Punkte vorgelegt:

Dabei haben die Richter des EuGH die Fragen in abgewandelter Reihenfolge beantwortet und mit der letzten begonnen.

Der Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 (Marken-RL) führt für bekannte Marken einen Schutz ein, der über den in Abs. 1 dieses Artikels für „normale“ Marken vorgesehenen Schutz hinausgeht. Die spezifische Voraussetzung für diesen Schutz besteht in einer Benutzung eines einer eingetragenen Marke identischen oder ähnlichen Zeichens, die die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung dieser Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt oder ausnutzen oder beeinträchtigen würde. Das englische Gericht wollte nun wissen, wie in „unlauterer Weise ausnutzt“ auszulegen ist.

Klar stellt das Gericht außerdem, dass die in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 genannten Beeinträchtigungen die Folge eines bestimmten Grades der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen, aufgrund dessen die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen dem Zeichen und der Marke sehen, sind. Ähnlichkeit d. h. die beiden werden gedanklich miteinander verknüpfen, ohne sie jedoch zu verwechseln. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem von dem Dritten benutzten Zeichen so hoch ist, dass für die beteiligten Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr besteht.

Daraus zogen die Richter den Schluss, dass sich der Vorteil, den ein Dritter aus der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke zieht, als unlauter erweisen kann, auch wenn die Benutzung des identischen oder ähnlichen Zeichens weder die Unterscheidungskraft noch die Wertschätzung der Marke oder allgemeiner den Inhaber der Marke beeinträchtigt.

Versucht ein Dritter, sich durch die Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren, und ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen, ist der sich aus dieser Verwendung ergebende Vorteil als unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke anzusehen. Dies sahen die Richter in dem zu beurteilenden Fall als gegeben und entschieden daher, dass die Marke in unlauterer Weise ausgenutzt wurde.

Des weiteren hatte das Gericht darüber zu entschieden ob der Inhaber einer eingetragenen Marke (notorisch bekannten) die Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die diese Marke eingetragen ist, durch einen Dritten in einer vergleichenden Werbung untersagen kann, wenn diese Verwendung die Hauptfunktion der Marke als Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen nicht beeinträchtigen kann.

Seitens des EuGH wird in Anlehnung an seine bisherige Rechtsprechung noch einmal betont, dass der von der Markenrichtlinie (Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) erfasste Schutz die spezifischen Interessen des Inhaber einer Marke erfassen, d. h. sicherzustellen, dass diese Marke ihre Funktionen erfüllen kann. Zu diesen Funktionen gehört nicht nur die Hauptfunktion der Marke, die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern, sondern es gehören dazu auch ihre anderen Funktionen wie u. a. die Gewährleistung der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen. Dieser umfassende Schutz gilt aber nur bei identischen Zeichen und wird beim Vorliegen von nur ähnlichen Zeichen (Art. 5 Abs. 1 Buchst. b) reduziert.

Der Gerichtshof sieht auch Fallgestaltungen, in denen die Marke zu rein beschreibenden Zwecken verwendet wird, dies wollte das Gericht aber auf den vorliegenden Fall nicht anwenden und hab dem britischen Gericht auf, zu prüfen,   ob in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens die Benutzung der Marken, deren Inhaber L’Oréal u. a. sind, eine der Funktionen dieser Marken beeinträchtigen kann, wie u. a. die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen der Marken, insbesondere wenn die vergleichenden Werbung nicht alle in Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 84/450 genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt

Abschließend nahm das Gericht noch zu Art. 3a Absatz 1 der Richtlinie (vergleichende Werbung) Stellung und führte aus, dass diese Norm dahin auszulegen ist, dass ein Werbender, der in einer vergleichenden Werbung ausdrücklich oder implizit erwähnt, dass die Ware, die er vertreibt, eine Imitation einer Ware mit notorisch bekannter Marke ist, „eine Ware oder eine Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung“ im Sinne von Art. 3a Abs. 1 Buchst. h darstellt. Der aufgrund einer solchen unerlaubten vergleichenden Werbung durch den Werbenden erzielte Vorteil ist als „unlautere Ausnutzung“ des Rufs dieser Marke im Sinne von Art. 3a Abs. 1 Buchst. g zu betrachten und der Markeninhaber hat einen Unterlassungsanspruch.

Mit dieser Entscheidung hat der EuGH die Rechte der Markeninhaber, insbesondere derer notorisch bekannter Marken erheblich gestärkt und es Drittbrettfahrern erschwert vom süßen Duft einer erfolgreichen Marke zu profitieren.

In dem vom OLG Köln nach der Beschwerde des Antragsstellers zu entscheidenen Sachverhalt standen sich zwei Parteien gegenüber, die Wettbewerber auf dem Markt für Kosmetikartikel sind. Dabei wollte der Antragssteller der Antragsgegnerin eine Werbung untersagen, in der diese ihr Produkt “P. Regenerist Daily 3 Zone Treatment-Creme” mit dem folgendem Text bewirbt:

“Ein unabhängiges Labor hat die Feuchtigkeitswirkung einiger der teuersten Prestige-Cremes getestet und eine P.-Creme hat alle übertroffen. Die neue P. Regenerist Daily 3 Zone Treatment Creme spendet intensiv und nachweislich länger Feuchtigkeit als alle Produkte im Test – sogar als 150 Euro Cremes. P..”

Die Werbung wird in einem Fernsehspot umgesetzt die während der Text “einiger der teuersten Prestige-Cremes getestet” gesprochen wird, auf dem Bildschirm eingeblendet: “24h Feuchtigkeitstest gegen die teuersten 100 Euro-Cremes der führenden Prestige-Marken exklusive Internet-Verkäufe”.

Während das Landgericht Köln die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung noch verneinte, haben die Richter des OLG die Auffassung des Antragsstellers bestätigt, da die Werbeaussage des Mitbewerbers zu abstrakt ist und es dem Verbraucher nicht möglich ist, den dargestellt Vergleich ohne weiteres nachzuvollziehen.

Das Gericht führt kurz noch einmal die Voraussetzungen dafür auf, eine Werbung als vergleichend im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG und Art. 2 lit c der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung einzuordnen und kommt zum Ergebnis, dass die angegriffene Werbung diese erfüllt.

Nach diesen Vorschriften ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von diesem angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Ein mittelbarer, den Mitbewerber oder seine Produkte erkennbar machender Bezug liegt vor, wenn der Durchschnittsverbraucher die vom Vergleich betroffenen Mitbewerber oder deren Produkte konkret als die erkennen kann, auf die die Werbeaussage konkret Bezug nimmt. Nicht erforderlich ist es, dass ein einziger Mitbewerber erkennbar gemacht wird.

Die angegriffene Werbung der Antragsgegnerin behauptet, dass ihr Produkt besser sei als
konkrete, nämlich die getesteten, Produkte von Mitbewerbern. Zwar sind diese nicht einzeln benannt. Wenn der Test, was er in Anspruch nimmt, seriös sein will, muss – wovon auch die Antragsgegnerin ausgeht – die Auswahl der getesteten Produkte jedoch nachvollziehbar sein und zumindest diejenigen Produkte umfassen, die als Marktführer in dem Preissegment bekannt sind.

Nachdem das Gericht die Werbung als vergleichend eingestuft hat, muss bei deren Verwendung darauf geachtet werden, dass sich die Werbung insbesondere auf nachprüfbare Eigenschaften bezieht. Nach Ansicht des Gerichtes fehlt es bei der angegriffenen Werbung daran.

Der Europäische Gerichtshof hat dies in seiner Entscheidung vom EuGH 19.09.2006 – C-356/04, wie folgt formuliert:

„ohne dass darin die Bestandteile des Vergleichs, auf denen die Erwähnung der betreffenden Eigenschaft beruht, genannt werden, der in dieser Bestimmung aufgestellten Bedingung der Nachprüfbarkeit nur dann genügt, wenn der Werbende insbesondere für die Adressaten der Werbeaussage angibt, wo und wie sie die genannten Bestandteile leicht in Erfahrung bringen können, um deren Richtigkeit und die der betreffenden Eigenschaft nachzuprüfen oder, falls sie nicht über die dafür erforderliche Sachkenntnis verfügen, nachprüfen zu lassen”

Das Gericht weist daher darauf hin, dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, dem Verbraucher eine Stelle zu nennen, bei der er die Grunddaten des Vergleichs hätte in Erfahrung bringen können. Das hätte zum Beispiel durch einen Hinweis auf eine diese Informationen enthaltende Internetseite geschehen können. Dies hat die Antragsgegnerin nicht getan; vielmehr sind die Einzelheiten des Tests und seine Ergebnisse der Öffentlichkeit überhaupt nicht zugänglich. Kurz wird seitens des Gerichtes noch klargestellt, dass die erforderliche Informationspflicht nicht unangemessen ist und verbietet aus den vorgenannten Gründen die beanstandete Werbung.

Grundsätzlich ist das Verbot der vergleichenden Werbung zwar aufgehoben, aber die Vorrausetzungen für die Umsetzung in der Praxis sind bereits mehrfach Gegenstand von gerichtlichen Verfahren gewesen und wir empfehlen, diese vor Verwendung anwaltlich prüfen zu lassen, um Wettbewerbsverstöße zu vermeiden.

Volkswagen hat im Jahr 1998 die Gemeinschaftsmarke „TDI“ für die folgenden Klassen angemeldet:

• Klasse 4: „technische Öle und Fette; Schmiermittel, Motorentreibstoffe“;
• Klasse 7: „Motoren (soweit in Klasse 7 enthalten); Kupplungen und Vorrichtungen zur Kraftübertragung (soweit in Klasse 7 enthalten)“;
• Klasse 37: „Reparaturwesen; insbesondere Reparatur, Wartung und Pflege von Motoren einschließlich Pannenhilfe (Reparatur von Motoren im Rahmen der Pannenhilfe)

Bereits der erste Prüfer wies die Anmeldung zurück und verwies darauf, das der Verkehr die Abkürzung TDI als Hinweis auf „Turbo Diesel Injection“ verstehe und daher die Unterscheidungskraft fehle bzw. ein Freihaltebedürfnis besteht. Gegen diese Entscheidung legte die Anmelderin Beschwerde und erreichte eine Aufhebung der Entscheidung. Allerdings führte dies nicht zur Registrierung der Marke, denn auch der zweite Prüfer lehnte die Anmeldung ab.
Die gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde blieb erfolglos, denn die Beschwerdekammer des HABM bestätigte die Ablehnung mit folgender Begründung:

„die Anmeldemarke im Hinblick auf Landfahrzeuge (Kraftfahrzeuge) eine klare und bestimmte Aussage über die Merkmale des Motors enthalte, da sie auf die Ausdrücke „Turbo Diesel Injection“ oder „Turbo Direct Injection“ hinweise. Die Beschwerdekammer stellte klar, dass sich der beschreibende Gehalt nicht nur auf Automobile beziehe, sondern auf Motoren im Allgemeinen. Es spiele keine Rolle, ob die Abkürzung „TDI“ bereits für die Beschreibung dieser Merkmale verwendet werde; es sei ausreichend, dass sie für eine beschreibende Verwendung geeignet sei.“

Volkswagen wollte es aber bei dieser Entscheidung nicht belassen und klagte beim EugH gegen die Ablehnung der Eintragung seiner Marke.

Doch das Gericht folgte der Argumentation des HABM und verwehrte die Eintragung der Marke „TDI“ ebenfalls in seiner Entscheidung vom 28.01.2009 (Volkswagen/HABM Az.: T-174/07)).

“Es ist daher festzustellen, dass die Anmeldemarke für alle von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen beschreibend ist.”

Die Begründung des Gerichtes stützt sich darauf, dass die Bezeichnung „TDI“ für die Begriffe „Turbo Direct Injection“ oder „Turbo Diesel Injection“ stehen und diese einen bestimmten Typ von Motoren im Allgemeinen, unabhängig von der Kategorie von Fahrzeugen beschreiben, in die
diese Motoren eingebaut sind.

Im Ergebnis bestätigt das Gericht zudem, dass sich dieser beschreibende Charakter für den angesprochenen Verkehrskreis auch für die angemeldeten Waren / Dienstleistungen ergibt. Daher mangelt es der Bezeichnung an Unterscheidungskraft und es besteht ein dringendes Interesse der Öffentlichkeit daran, die Bezeichnung auch für die hier zu beurteilenden Waren und Dienstleistungen freizuhalten.

Es erstaunt etwas, dass Volkswagen diese Marke versucht hat anzumelden, denn es gab bereits ein Urteil zu der Bezeichnung „TDI“ vom 3. Dezember 2003, Audi/HABM (TDI) (T-16/02, Slg. 2003, II-5167). Auch wenn in dieser Entscheidung Waren betroffen waren, die noch mehr in Beziehung zu dem Begriff TDI stehen, wie ihn der angesprochene Verkehrskreis kennt, konnte der Entscheidung der Umfang der absoluten Schutzhindernisse bereits damals entnommen werden.

Auf Anfrage des deutschen Bundesgerichtshofes hat der EuGH heute eine immer wieder strittige Frage im Zusammenhang mit den Informationspflichten im Impressum geklärt (C 298/07). Das Gericht stellte klar, dass Firmen, die Ihre Dienstleistungen ausschließlich über das Internet anbieten keine Telefonnummer im Impressum veröffentlichen müssen. Es reicht aus, wenn eine Kommunikation per Email oder über ein Kontaktformular auf der Webseite möglich ist. Sollte ein Kunde per Post um eine persönliche Kontaktaufnahme bitten, müsse die Telefonnummer genannt werden.

Seitens des Gerichtes wurde dies damit begründet, dass solche Firmen sich mit ihren Dienstleistungen an Kunden richten, die einerseits leichten Zugang zum Internet haben und zudem damit auch vertraut sind. Entgegen der Auffassung der Kläger sowie einiger beteiligter Regierungen stellt das Telefon nicht die einzige effektive Kommunikation dar, um den Anforderungen der dem Telemediengesetz zugrundeliegenden Europäischen Richtlinie (2000/31/EC) gerecht zu werden. Effektiv und schnell bedeute nicht, dass eine sofortige Antwort – wie am Telefon möglich – erforderlich ist. Auch Onlineformulare können eine effektive Kommunikation ermöglichen und damit ausreichen. Aus diesem Grund muss keine Telefonnummer angegeben werden.

Endlich ist beim BGH eine Frage zur Entscheidung angekommen, die im Onlinehandel bereits seit Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie für Unsicherheit führte. Was passiert wenn der Verbraucher von seinem Widerrufs- bzw. Rückgaberecht Gebrauch macht und die Ware vollständig an den Verkäufer zurücksendet mit den Versandkosten für die Hinsendung der Ware. Die meisten Onlinehändler legen diese Kosten dem Verbraucher auf und übernehmen nur die Rücksendekosten, die im Gesetz geregelt sind.

In dem nun beim BGH anhängigen Verfahren geht ein Verbraucherverband gegen einen Versandhändler vor, der für die Zusendung seiner Ware einen Versandkostenanteil von pauschal 4,95 € pro Bestellung in Rechnung stellt und verlangt von diesem die Unterlassung dieser Berechnung der Hinsendekosten

Das Landgericht hat dem Verband recht gegeben und das Berufungsgericht wies die dagegen gerichtete Berufung zurück. Die deutsche Umsetzung der europäischen Richtlinie räumt dem Händler die Möglichkeit ein, dem Verbraucher die Hinsendekosten aufzuerlegen. Die beiden Gerichte verwiesen aber auf die Fernabsatzrichtlinie (Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz) und meinen, dass diese es verlange, den Verbraucher bei Ausübung seines Widerrufs- bzw. Rückgaberechts im Rahmen eines Fernabsatzgeschäfts von Hinsendekosten freizustellen. Insoweit müsse die Regelung des BGB im Sinne der europäischen Richtline ausgelegt werden.
Der BGH hat das Revisionsverfahren nun ausgesetzt und die Frage dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vorgelegt. Damit besteht die Möglichkeit das der Gerichtshof prüft, wie die deutsche Norm ausgelegt werden muss und damit Klarheit geschaffen wird. Sollte EuGH zu de Ergebnis kommen, dass eine Regelung, nach der die Kosten der Zusendung der Waren auch dann dem Verbraucher auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat nicht richtlinienkonform ist, wären diese Normen des BGB wieder einmal zu ändern.

Der Senat ist – wie das Berufungsgericht – davon ausgegangen, dass ein Anspruch des Käufers auf Erstattung der Kosten der Zusendung der bestellten Ware nach den Bestimmungen des deutschen Rechts nicht gegeben ist. Falls die Fernabsatzrichtlinie dahin auszulegen wäre, dass die Kosten der Zusendung der Ware für den Fall des Widerrufs eines Fernabsatzgeschäfts nicht dem Käufer auferlegt werden können, sähe sich der Senat allerdings veranlasst, die Bestimmung des § 312d Abs. 1 in Verbindung mit § 357 Abs. 1 Satz 1 und § 346 Abs. 1 BGB – richtlinienkonform – dahin auszulegen, dass vom Käufer gezahlte Zusendekosten nach dem Widerruf eines Fernabsatzgeschäftes zurückzugewähren sind. Ob nach dem Inhalt der Fernabsatzsatzrichtlinie eine solche Auslegung geboten ist – dies ist in der Literatur umstritten -, lässt sich nach Auffassung des Senats nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen und ist deshalb der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vorbehalten.
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