Aber in dem den entschiedenen Fall war die Anzeige so gestaltet, dass diese selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist. Offen bleibt damit, die Variante, bei der der Markenname im Text als Wort oder Domainzusatz verwendet wird, sich aber aus dem sonstigen Text ergibt, dass es sich nicht um den Markeninhaber handelt.

Im Ergebnis hat der BGH die vorinstanzlichen Urteile aufgehoben und ausdrücklich klargestellt, dass die Adword-Frage nicht mit den früheren Entscheidungen zu den Meta-Tags verglichen werden kann.

BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – I ZR 125/07 – OLG Braunschweig

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt unter der Internet-Adresse “www.bananabay.de” Erotikartikel. Sie ist Inhaberin der für eine Vielzahl von Waren und Dienstleis-tungen der Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41 und 42 einge-tragenen nationalen Wortmarke Nr. 30452046 “Bananabay”. Die Beklagte ver-treibt in ihrem Internet-Shop unter der Adresse “www.eis.de/erotikshop” ein vergleichbares Sortiment. Die Beklagte verwendete die Bezeichnung “banana-bay” als Schlüsselwort (Keyword), um eine vom Suchmaschinenbetreiber Google eröffnete Möglichkeit zur Werbung auf einem auf einer Internetseite er-scheinenden Werbeplatz (Adwords-Anzeige) zu nutzen. Gegen Zahlung eines Entgelts zeigt Google die von dem Werbenden vorgegebene Adwords-Anzeige auf der Internetseite, die erscheint, wenn der als Schlüsselwort benannte Begriff von einem Internetnutzer in die Suchmaske eingegeben wird, rechts neben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich an, der mit “Anzeigen” überschrieben ist. Bei der Eingabe des Wortes “bananabay” in die Suchmaske bei Google er-schien in diesem Bereich bis zum 26. Juli 2006 folgende Anzeige:

Erotikartikel für 0,00 €

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www.eis.de/erotikshop

Ab dem 26. Juli 2006 wurde eine identische Anzeige geschaltet, in der die Rabattaktion jedoch bis zum 31. Juli 2006 befristet war. Über die in dieser Anzeige als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltete Internet-Adresse ge-langte man auf die Homepage der Beklagten.

Die Klägerin mahnte die Beklagte am 14. Juli 2006 ab. Daraufhin erhob die Beklagte am 16. Juli 2006 eine negative Feststellungsklage vor dem Land-gericht Leipzig. Nach Klagezustellung beantragte die Klägerin beim Landgericht Braunschweig eine einstweilige Verfügung, die erlassen und nach Widerspruch der Beklagten bestätigt wurde. Die Beklagte erkannte die einstweilige Verfügung nicht als endgültige Regelung an. Noch vor der mündlichen Verhandlung über die negative Feststellungsklage erhob die Klägerin die vorliegende Hauptsacheklage beim Landgericht Braunschweig. Das Landgericht Leipzig wies die negative Feststellungsklage mit Urteil vom 16. November 2006 als unbegründet ab. Auf die Berufung der Beklagten wies das OLG Dresden die Klage als unzulässig ab.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Erotikartikeln die Bezeichnung “bananabay” als Adword im Aufruf von Google-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen.

Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben (vgl. OLG Braun-schweig, MarkenR 2007, 449 = MMR 2007, 789). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 22. Januar 2009 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2009, 498 = WRP 2009, 451 – Bananabay I):

Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein ab-satzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hin-weis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Beschluss vom 26. März 2010 (C-91/09, GRUR 2010, 641 – Eis.de) wie folgt entschieden:

Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG … ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke er fassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durch-schnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der An-zeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig erachtet und einen Unterlassungsanspruch der Klägerin bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Klage fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das klageabweisende Urteil in dem Verfahren über die negative Feststellungsklage vor dem Landgericht Leipzig nütze der Klägerin nicht unmittelbar, weil sie nur durch einen vollstreckbaren Titel im Leistungsverfahren gegen weitere Verletzungshandlungen geschützt sei und die Verjährung des Unterlassungsanspruchs verhindert werde. Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Leistungsklage nicht als Widerklage beim Landgericht Leipzig erhoben worden sei.

Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG. Die Beklagte habe ein mit der Marke der Klägerin identisches Zeichen für identische Waren und/oder Dienstleistungen benutzt. Die Verwendung als Adword stelle eine markenmäßige Benutzung der Marke dar. Die Beklagte mache sich die Funktion der Suchmaschine zunutze, damit nach Eingabe der Marke als Suchwort ihre Produkte aufgefunden und angezeigt werden könnten. Es mache keinen Unterschied, ob das Suchergebnis in der Trefferliste oder in einem gesonderten Anzeigenteil aufgeführt werde. Die Marke “bananabay” weise als Phantasiebegriff keinen beschreibenden Inhalt auf und lasse auch keinen Sachbezug zu den darunter angebotenen Produkten erkennen. Sie könne deshalb nur als Herkunftshinweis verstanden werden.

Die Beklagte mache sich die “Lotsenfunktion” der Marke zunutze, die darin bestehe, in einem großen Angebot gezielt zu eigenen Waren oder Dienstleistungen hinzulenken. Es entstehe der Eindruck, dass auf der Internetseite der Beklagten Produkte unter der Marke der Klägerin geführt würden. Es werde das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst. Der Verkehr mache sich keine Gedanken über die Geschäftspraktiken bei Google. Er gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Die Suchmaschinennutzer, zu denen auch die Mitglieder des Berufungsgerichts gehörten, machten die Erfahrung, dass bisweilen dieselben Internetauftritte in der Trefferliste und im Anzeigenteil erschienen, weil die Markeninhaber selbst eine Anzeige bei Google schalteten, um einen vorrangigen Platz bei den Anzeigen zu erhalten.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Klageabweisung.

I. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, denn das Rechtsschutzziel der Leistungsklage, das auf Erlangung eines vollstreckungsfähigen Unterlassungstitels gerichtet ist, konnte in dem von der Beklagten angestrengten Feststellungsverfahren nicht erreicht werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1994 – I ZR 30/92, GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 – Parallelverfahren II). Im Übrigen wurde das Bestehen des Unterlassungsanspruchs durch die Abweisung der negativen Feststellungsklage nicht rechtskräftig festgestellt, weil das Oberlandesgericht Dresden in zweiter Instanz allein über die Zulässigkeit der Feststellungsklage entschieden hat.

Die Revision rügt auch ohne Erfolg, die Klageerhebung sei rechtsmissbräuchlich, weil die Leistungsklage nicht als Widerklage beim Landgericht Leipzig erhoben worden sei, vor dem die Feststellungsklage anhängig gewesen sei. Dem Gläubiger steht bei Klagen im Gerichtsstand des deliktischen Begehungsortes ein Wahlrecht zu, wenn mehrere Begehungsorte in Betracht kommen. Entschließt er sich unverzüglich nach Erhebung der negativen Feststellungsklage zur Leistungsklage, wäre es ihm nicht zuzumuten, wenn er nur noch Widerklage an dem vom Schuldner gewählten Gerichtsstand erheben könnte. Der durch die Abmahnung gewarnte Schuldner hätte es andernfalls in der Hand, durch sofortige Erhebung der Feststellungsklage den ihm genehmen Gerichtsstand festzulegen (BGH, GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 – Parallelverfahren II). Ein Fall der schuldhaft verzögerten Erhebung der Leistungsklage, für den etwas anderes gelten mag (vgl. Teplitzky, Wettbewerbs-rechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 52 Rn. 20b), liegt hier nicht vor. Zwar hat die Klägerin die Leistungsklage beim Landgericht Braunschweig erst im Oktober 2006 erhoben, nachdem die Beklagte bereits im Juli 2006 unmittelbar nach Erhalt der Abmahnung die negative Feststellungsklage beim Landgericht Leipzig anhängig gemacht hatte. Dem Hauptsacheverfahren war aber beim selben Landgericht ein Verfügungsverfahren vorausgegangen. Die Klägerin hat das Hauptsacheverfahren erst eingeleitet, als sich abzeichnete, dass das Verfügungsverfahren zu keiner endgültigen Regelung führen würde.

II. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Begriffs “bananabay” als Schlüsselwort zum Zwecke der Adwords-Werbung bei Google aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu.

1. Der Unterlassungsantrag ist nach seinem Wortlaut auf ein Verbot der Benutzung der Bezeichnung “bananabay” als “Adword im Aufruf von Google-Anzeigen” gerichtet. Nach dem von den Parteien vorgetragenen und vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt geht es im Streitfall nicht darum, dass die Beklagte das Wort “bananabay” in der rechts neben der Trefferliste erscheinenden Anzeige verwendet hätte. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungs-antrag mit Recht vielmehr dahin ausgelegt, dass damit allein die Verwendung des Begriffs “bananabay” durch die Beklagte als Schlüsselwort zum Aufruf ihrer – diesen Begriff selbst nicht enthaltenden – Anzeige bei Google untersagt wer-den soll.

2. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Der Verletzungstatbestand des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL setzt voraus, dass ein mit der Marke identisches Zeichen im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und dass das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, das heißt die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantie-ren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Februar 2009 – C-62/08, Slg. 2009, I-1279 = GRUR 2009, 1156 Rn. 42 – UDV/Brandtraders; Urteil vom 18. Juni 2009 – C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L’Oréal/Bellure; BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 – I ZR 88/08, GRUR 2010, 726 Rn. 16 = WRP 2010, 1039 – Opel-Blitz II).

a) Das Berufungsgericht ist – wie bereits das Landgericht – von der Benutzung eines mit der Marke der Klägerin identischen Zeichens für identische Waren und/oder Dienstleistungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.

b) Eine Benutzung “für Waren oder Dienstleistungen” ist gegeben. Sie kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen (Art. 5 Abs. 3 Buchst. d MarkenRL, § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Hierfür ist es nicht zwingend erforderlich, dass das Zeichen in der Werbeanzeige selbst vorkommt. Die Aufzählung der Benutzungsformen in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie ist insoweit nicht abschließend (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 2002 – C-206/01, Slg. 2002, I-1073 = GRUR 2003, 55 Rn. 38 – Arsenal Football Club/Reed; Urteil vom 25. Januar 2007 – C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 Rn. 16 – Adam Opel/Autec). Mit der Adwords-Werbung möchte der Werbende erreichen, dass der Internetnutzer nach Eingabe eines der Marke entsprechenden Suchworts nicht nur die von dem Markeninhaber angebotenen Waren oder Dienstleistungen, sondern auch seine Werbung für Waren oder Dienstleistungen, die möglicher-weise eine Alternative zum Angebot des Markeninhabers darstellen, wahr-nimmt. Darin liegt eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen (EuGH, Urteil vom 23. März 2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 71 – Google France). Es ist ohne Belang, ob die Produkte in der Anzeige selbst zum Erwerb angeboten werden oder ob die Anzeige wie im Streitfall nur auf eine entsprechende Internetseite verweist. Denn der Werbende zielt mit der Auswahl des der Marke entsprechenden Schlüsselworts jedenfalls darauf ab, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und damit dem Hinweis auf die Internetseite folgt, um das Verkaufsangebot kennenzulernen (EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 – C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 42 = WRP 2010, 1350 – Portakabin).

c) Zu Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das Zeichen “bananabay” wie eine Marke benutzt. Der Inhaber einer Marke kann der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens nicht widersprechen, wenn diese Benutzung keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 60 L’Oréal/Bellure; GRUR 2010, 445 Rn. 76 – Google France). Die Verwendung des Begriffs “bananabay” als Schlüsselwort für die in Rede stehende Adwords-Werbeanzeige beeinträchtigt nicht die Funktionen der Klagemarke.

aa) Die Herkunftsfunktion wird durch die Verwendung des Schlüssel-worts “bananabay” für die Adwords-Anzeige der Beklagten nicht beeinträchtigt.

(1) Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion würde voraussetzen, dass die als Schlüsselwort gewählte Bezeichnung im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen der Beklagten von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff. – Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urteil vom 22. September 2005, BGHZ 164, 139, 145 – Dentale Abformmasse; BGH, GRUR 2010, 726 Rn. 16 – Opel Blitz II; BGH, Urteil vom 22. April 2010 – I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 25 = WRP 2010, 1508 – Pralinenform II).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 83 f. – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 24 – Eis.de).

Für eine Beeinträchtigung in diesem Sinne spricht es daher, wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe gilt, wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. – Eis.de; EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. – Google France). Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 25 – Eis.de).

(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Feststellung einer kennzeichenmäßigen Benutzung mache es keinen Unterschied, ob das von der Suchmaschine gefundene Ergebnis in der Trefferliste oder im Anzeigenteil auf-geführt werde. Der Internetnutzer mache sich keine vertieften Gedanken über die Geschäftspraktiken des Suchmaschinenbetreibers und gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Diese Beurteilung berücksichtigt nicht hinreichend die Kennzeichnung und Platzierung der hier zum Gegenstand der Klage gemachten Werbung als Anzeige und deren konkrete Gestaltung.

(3) In der Anzeige, namentlich in dem dort aufgeführten Werbelink und in der Werbebotschaft, fehlt jeder Anhaltspunkt, der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer den Schluss nahelegen könnte, die Anzeige stamme von der Klägerin oder zwischen dem Werbenden und der Klägerin bestünden wirtschaftliche Verbindungen.

Gibt ein Internetnutzer den als Schlüsselwort gebuchten Begriff “bananabay” als Suchwort ein, erscheint nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Anzeige der Beklagten in einem mit der Überschrift “Anzeigen” gekennzeichneten, deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock. Weder der Anzeigentext noch der aufgeführte Link “www.eis.de/erotikshop” enthalten einen Hinweis auf das eingegebene Markenwort. Der angegebene Domain-Name ist vielmehr ausdrücklich mit einem anderen, als solches auch erkennbaren Zeichen (“eis”) gekennzeichnet. Eine Verbindung zwischen dem Suchwort und der Anzeige in der Weise, dass das mit dem Suchwort übereinstimmende Zeichen auf die Herkunft der in der Anzeige beworbenen Produkte oder auf wirtschaftliche Verbindungen der Unternehmen hinweisen könnte, stellt der Internetnutzer auch nicht deshalb her, weil beim Erscheinen der Werbung der Suchbegriff in der Suchzeile sichtbar bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 23 = WRP 2009, 441 – pcb).

(4) Die Schaltung eines Schlüsselworts für Adwords-Anzeigen der streitgegenständlichen Art ist anders zu beurteilen als der Einsatz von Metatags. Metatags und vergleichbare Zeichenverwendungsformen beeinflussen den durch Eingabe des Suchworts ausgelösten Suchvorgang in der Weise, dass das Angebot des Verwenders in der Liste der Suchergebnisse, also der Treffer-liste, erscheint. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender des Metatags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder aber mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 – I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17, 19 – Impuls; Urteil vom 18. Februar 2007 – I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 – AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 – I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 – Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 – POWER BALL). In der hinreichend deutlich gekennzeichneten Rubrik “Anzeigen” erwartet der verständige Internetnutzer hingegen nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Es kann zudem nach der Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer Kenntnis von der Möglichkeit hat, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu steuern (BGH, GRUR 2009, 502 Rn. 24 – pcb). Aber auch diejenigen Internetnutzer, die den Mechanismus der Adwords-Werbung kennen, haben keinen Anlass zu der Annahme, die fragliche Anzeige wiese auf das Angebot des Markeninhabers hin. Soweit das Berufungsgericht als gerichtsbekannt festgestellt hat, dass der Werbende nicht selten mit dem Markeninhaber identisch sei, weil dieser mit der Schaltung einer Anzeige sicherstellen wolle, im Anzeigenteil einen vorrangigen Platz zu erhalten (vgl. dazu auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 – Google France), ergibt sich daraus zugleich, dass der Teil des Verkehrs, welcher eben-falls entsprechende Erfahrungen gemacht hat, in Rechnung stellen wird, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten, die bei Eingabe der Marke als Suchwort ebenfalls – gegebenenfalls neben der Anzeige des Markeninhabers – in der Anzeigenspalte erscheinen.

bb) Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Gewährleistung der Herkunft als Hauptfunktion auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L’Oréal/Bellure). Diese werden durch die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort für Ad-words-Werbung aber ebenfalls nicht beeinträchtigt.

(1) Die Werbefunktion bezeichnet die Fähigkeit der Marke, sie als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 92 – Google France). Zwar berührt die Verwendung des Schlüsselworts die Möglichkeiten des Markeninhabers, die Marke in seiner eigenen Werbung einzusetzen. Möchte er zum Beispiel seine Marke selbst als Schlüsselwort registrieren, um in der Rubrik “Anzeigen” eine Anzeige erscheinen zu lassen, muss er mit anderen Verwendern des Schlüsselworts um die vordere Position der Werbeanzeige konkurrieren (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 – Google France). Diese Auswirkungen reichen jedoch für eine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Werbefunktion nicht aus. Bei Eingabe der Marke als Suchbegriff durch den Internetnutzer erscheint der Internetauftritt des Markeninhabers meist bereits in der Trefferliste, und zwar normalerweise an einer der vorderen Stellen. Infolgedessen ist die Sichtbarkeit der Waren oder Dienst-leistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer unabhängig davon gewährleistet, ob es dem Markeninhaber gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik “Anzeigen” unter den Ersten zu platzieren (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 97 – Google France). Es kann zwar nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Werbekraft der Marke durch das Anzeigen einer Werbung für Drittprodukte geschwächt wird (vgl. BGH, GRUR 2009, 262 Rn. 17 – Bananabay I; Ohly, GRUR 2010, 776, 782). Dieser mögliche Effekt reicht aber nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätzen nicht aus, um von einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der Werbefunktion auszugehen, und ist deshalb hinzunehmen.

(2) Für eine eigenständige Verletzung anderer Funktionen als der Werbefunktion und der Herkunftsfunktion ist im Streitfall nichts ersichtlich (vgl. auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 81 – Google France; EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 21 – Eis.de).

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Benutzung des Schlüssel-worts “bananabay” zum Aufruf der streitgegenständlichen Anzeige bei Google kann auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsurteils nicht als Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften untersagt werden.

1. Für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. b UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufanlehnung fehlt es bereits an Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen der Klägerin sind.

2. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG durch Rufausbeutung setzt eine Übertragung von Güte- oder Wertvorstellungen, also einen Imagetransfer voraus. Im Streitfall fehlt es an der insofern erforderlichen erkennbaren Bezugnahme auf denjenigen, dessen Ruf ausgebeutet werden soll, oder auf dessen Produkte (BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 22 = WRP 2009, 435 – Beta Layout).

3. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs setzt voraus, dass auf Kun-den, die bereits dem Mitbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen. Eine solche Einwirkung wird insbesondere dann angenommen, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen (BGH, Urteil vom 29. März 2007 – I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Rn. 25 = WRP 2007, 1341 – Änderung der Voreinstellung, mwN). In dem Umstand, dass bei der Eingabe einer fremden Marke als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers er-scheint, liegt noch keine unangemessene Beeinflussung potentieller Kunden (BGH, GRUR 2009, 500 Rn. 23 – Beta Layout).

4. Die Benutzung des Schlüsselworts stellt schließlich auch keine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG dar. Die bei Ein-gabe des dem Schlüsselwort entsprechenden Suchworts erscheinende Anzeige ruft keine Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke hervor. Wie dargelegt lässt sie bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht den Eindruck entstehen, dass die dort beworbenen Produkte von der Klägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

IV. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache ist im Hinblick auf die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist daher unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.

Die Argumente der Klägerin bezogen sich auch darauf, dass das Amt bei früheren zumindest ähnlichen Markenanmeldung eine Registrierung zugelassen hat und diese Entscheidungen aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes hier auch berücksichtigen müsste und daher die Marke einzutragen wäre.
Dabei hatten die Anwälte der Anmelderin in Kenntnis der bisherigen Rechtsprechung des EuGH , dass die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke allein auf der Grundlage der geltenden Vorschriften und nicht anhand der früheren Entscheidungspraxis zu beurteilen ist, die Richter aufgefordert, diese Rechtsprechung im Licht des Grundsatzes der Rechtsstaatlichkeit zu überprüfen, denn jede Behörde der EU habe das Recht auf alle Fälle gleich anzuwenden.

Diesen Ausführungen schloss sich das Gericht an und betonte, dass das HABM verpflichtet ist, seine Befugnisse im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts, wie dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung, auszuüben.

„Nach diesen beiden letztgenannten Grundsätzen muss das HABM im Rahmen der Prüfung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht.“

Das Gericht betonte aber auch, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden müssten.

„Folglich kann sich der Anmelder eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke nicht auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen.“

Da es aber auch ein Interesse an Rechtssicherheit gibt, ist an das HABM die Anforderung zu stellen, das jede Anmeldung ausführlich und gewissenhaft geprüft und so eine ungerechtfertigte Eintragung verhindert wird.

„Im vorliegenden Fall hat sich ergeben, dass – im Gegensatz zu dem, was möglicherweise bei bestimmten früheren Anmeldungen von aus Ziffern bestehenden Zeichen als Marken der Fall war – der vorliegenden Anmeldung unter Berücksichtigung der Waren, für die die Eintragung beantragt wurde, und der Wahrnehmung durch die beteiligten Verkehrskreise eines der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 aufgeführten Eintragungshindernisse entgegenstand.“

Im Ergebnis wird damit das Argument, aber damals haben Sie eine ähnliche Marke eingetragen, fast überflüssig und kann nur noch verwendet werden, wenn sich die Rechtsprechung, die gesetzlichen Grundlagen und die jeweils konkreten sprachlich inhaltlichen Rahmenbedingungen nicht geändert haben

Interessanter Weise stellt der Gerichtshof in seiner Entscheidung in den Vordergrund, dass eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit, wie es in der deutschen Glücksspielregelung unzweifelhaft liegt aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses wie der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht gerechtfertigt sein kann.

Diese grundsätzliche Möglichkeit sieht das Gericht aber dort ausgeschlossen, wo die Regeln nicht geeignet sind, dieses Ziel zu erreichen bzw. nicht erforderlich sind.

„Insoweit ist der Gerichtshof der Auffassung, dass es den Mitgliedstaaten freisteht, in dem Bestreben, die Spiellust und den Betrieb der Spiele in kontrollierte Bahnen zu lenken, staatliche Monopole zu schaffen. Insbesondere lassen sich mit einem solchen Monopol die mit dem Glücksspielsektor verbundenen Gefahren wirksamer beherrschen als mit einem System, in dem privaten Veranstaltern die Veranstaltung von Wetten unter dem Vorbehalt der Einhaltung der in dem entsprechenden Bereich geltenden Rechtsvorschriften erlaubt würde.“

Auf das Argument, die deutsche Regelung sei rechtswidrig, da die verschiedenen Arten von Glücksspielen unterschiedliche behandelt würden und das Monopol nur teilweise besteht, gingen die Richter ebenfalls ein und betonten, dass dieses Argument nicht geeignet sei, die deutsche Regelung als europarechtswidrig zu klassifizieren.

Trotzdem kamen die Richter hinsichtlich der aktuellen Regelung in Deutschland zum dem Schluss, dass sie gegen Europarecht verstößt und setzen sie mit dem Unionsrecht in Einklang gebracht sind, außer kraft. Grund für diese Entscheidung sind im Wesentlichen zwei Punkte.

1. Die derzeit vom staatlichen Monopol profitierenden Unternehmen führen sehr intensive Werbekampagnen mit dem Ziel, die Gewinne aus den Lotterien zu maximieren. Dabei steht der eigentliche Grund des Monopols – der Schutz der Allgemeinheit – nicht mehr im Vordergrund.
2. Zusätzlich betreiben oder dulden die deutschen Behörden in Bezug auf Glücksspiele wie Kasino- oder Automatenspiele, die nicht dem staatlichen Monopol unterliegen, aber ein höheres Suchtpotenzial aufweisen als die vom Monopol erfassten Spiele, eine Politik, mit der zur Teilnahme an diesen Spielen ermuntert wird.

Zwar dürfen damit ab sofort in Deutschland wieder über das Internet Glückspiele angeboten werden, die bisher untersagt waren, aber die Freude darüber könnte für die betroffenen Unternehmen von kurzer Dauer sein. Das Gericht führt aus, dass die Mitgliedstaaten bei der Festlegung des Niveaus des Schutzes gegen die von Glücksspielen ausgehenden Gefahren über einen weiten Wertungsspielraum verfügen. Daher – und in Ermangelung jeglicher gemeinschaftlicher Harmonisierung dieses Bereichs – sind sie nicht verpflichtet, die von anderen Mitgliedstaaten im Glücksspielsektor erteilten Erlaubnisse anzuerkennen. Aus den gleichen Gründen und angesichts der Gefahren, die im Internet angebotene Glücksspiele im Vergleich zu herkömmlichen Glücksspielen aufweisen, können die Mitgliedstaaten auch das Anbieten von Glücksspielen im Internet verbieten, wenn sie den durch das Gericht gesteckten Rahmen berücksichtigen.

Der Kläger ist ein Verbraucherverband. Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen. Sie stellt ihren Kunden für die Zusendung der Ware einen Versandkostenanteil von pauschal 4,95 € pro Bestellung in Rechnung. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Erhebung solcher Kosten nach Ausübung des Widerrufs- oder Rückgaberechts bei Fernabsatzgeschäften in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen.

Die Revision des Versandhandelsunternehmens hatte keinen Erfolg. Der VIII. Zivilsenat des BGH hatte das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatz-Richtlinie) dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Kosten der Zusendung der Waren auch dann dem Verbraucher auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat (Beschluss vom 1. Oktober 2008, Pressemitteilung Nr. 184/2008). Dies hat der EuGH bejaht und zur Begründung ausgeführt, dass mit Artikel 6 der Fernabsatz-Richtlinie eindeutig das Ziel verfolgt wird, den Verbraucher nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. Deshalb liefe eine Auslegung, nach der es den Mitgliedstaaten der Europäischen Union erlaubt wäre, eine Regelung vorzusehen, die dem Verbraucher im Fall eines solchen Widerrufs die Kosten der Zusendung in Rechnung stellt, diesem Ziel zuwider (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 – Rs. C-511/08, NJW 2010, 1941).

Aufgrund dieser für die nationalen Gerichte bindenden Auslegung der Fernabsatz-Richtlinie durch den EuGH ist § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 312d, 357 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass dem Verbraucher nach dem Widerruf eines Fernabsatzvertrages ein Anspruch auf Rückgewähr geleisteter Hinsendekosten zusteht. Dementsprechend ist es Verkäufern von Waren im Fernabsatzgeschäft — wie der Beklagten im entschiedenen Fall — verwehrt, Verbrauchern die Kosten für die Hinsendung der von ihr vertriebenen Waren auch dann aufzuerlegen, wenn diese von ihrem Widerrufs- oder Rückgaberecht Gebrauch machen.

Die Richter haben in diesem Zusammenhang entschieden, dass Google dadurch, dass es Werbenden die Möglichkeit bietet, Schlüsselwörter zu kaufen, die Marken von Mitbewerbern entsprechen, nicht das Markenrecht verletzt.

Gleichzeitig haben die Richter den Maßstab für die Werbenden höher gesetzt und urteilten, dass die Werbenden ihrerseits anhand solcher Schlüsselwörter von Google keine Anzeigen einblenden lassen dürfen, aus denen die Internetnutzer nicht leicht erkennen können, von welchem Unternehmen die beworbenen Waren oder Dienstleistungen stammen.

Im Nachfolgend ein Auszug des Urteils, wie es in der heutigen Pressemitteilung des Gerichtes veröffenticht wurde.

Die Klägerin Vuitton, Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „Vuitton“ und der französischen nationalen Marken „Louis Vuitton“ und „LV“, Viaticum, Inhaberin der französischen Marken „Bourse des Vols“ (Flugbörse), „Bourse des Voyages“ (Reisebörse) und „BDV“, sowie Herr Thonet, Inhaber der französischen Marke „Eurochallenges“, stellten fest, dass die Suchmaschine von Google bei der Eingabe von Wörtern, aus denen diese Marken bestehen, in der Rubrik „Anzeigen“ Links zu Websites gezeigt habe, auf denen Nachahmungen von Waren von Vuitton dargeboten worden seien, bzw. zu Websites von Mitbewerbern von Viaticum und des Centre national de recherche en relations humaines. Sie verklagten Google daher, um feststellen zu lassen, dass dieses Unternehmen ihre Marken verletzt habe.

Die Cour de cassation, die in von Markeninhabern gegen Google anhängig gemachten Verfahren in letzter Instanz entscheidet, befragt den Gerichtshof dazu, ob es rechtmäßig ist, wenn im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstesals SchlüsselwörterZeichen verwendet werden, die Marken entsprechen, deren Inhaber dieser Verwendung nicht zugestimmt haben.

Zur Verwendung von Schlüsselwörtern, die Marken eines anderen entsprechen, im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes

Der Gerichtshof führt aus, dass der Werbende dadurch, dass er die Referenzierungsdienstleistung kauft und als Schlüsselwort ein einer Marke eines anderen entsprechendes Zeichen auswählt, um den Internetnutzern eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke vorzuschlagen, das Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt. Dies ist jedoch beim Anbieter des Referenzierungsdienstes nicht der Fall, wenn er die Werbenden mit Marken identische Zeichen als Schlüsselwörter aussuchen lässt, diese Zeichen speichert und anhand dieser Zeichen die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet.

Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten bedeutet jedenfalls, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Im Fall eines Referenzierungsdienstes lässt dessen Anbieter zu, dass seine Kunden, d. h. die Werbenden, Zeichen benutzen, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, benutzt diese Zeichen jedoch nicht selbst.

Wurde eine Marke als Schlüsselwort benutzt, kann daher ihr Inhaber das ausschließliche Recht aus seiner Marke Google nicht entgegenhalten. Dagegen kann er dieses Recht gegenüber den Werbenden geltend machen, die anhand des seiner Marke entsprechenden Schlüsselworts von Google Anzeigen einblenden lassen, aus denen für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, von welchem Unternehmen die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen stammen.

In einer solchen Situation – die dadurch gekennzeichnet ist, dass die fragliche Anzeige sofort erscheint, sobald ein Internetnutzer die Marke als Suchwort eingegeben hat, und zu einem Zeitpunkt gezeigt wird, zu dem die Marke auf dem Bildschirm auch in ihrer Eigenschaft als Suchwort sichtbar ist – kann sich der Internetnutzer hinsichtlich des Ursprungs der betroffenen Waren oder Dienstleistungen irren. Dann ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke, die darin besteht, die Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, beeinträchtigt.

Es ist Sache des nationalen Gerichts, im Einzelfall zu würdigen, ob nach dem Sachverhalt des bei ihm anhängigen Rechtsstreits eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen könnte.

Benutzen Werbende im Internet ein mit einer Marke eines anderen identisches Zeichen als Schlüsselwort für die Anzeige von Werbebotschaften, ist es offensichtlich, dass diese Benutzung geeignet ist, auf die Möglichkeit für den Inhaber der Marke, sie für Werbung einzusetzen, und auf seine Handelsstrategie Auswirkungen zu entfalten. Diese Auswirkungen der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens durch Dritte stellen jedoch für sich allein keine Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke dar.

Zur Verantwortlichkeit des Anbieters des Referenzierungsdienstes

Ferner wird der Gerichtshof nach der Verantwortlichkeit eines Wirtschaftsteilnehmers wie Google für die auf seinem Server gespeicherten Daten seiner Kunden gefragt.

Die Verantwortlichkeit ist im nationalen Recht geregelt. Das Unionsrecht sieht jedoch zugunsten der Vermittler von Diensten der Informationsgesellschaft Beschränkungen der Verantwortlichkeit vor.

Zu der Frage, ob ein Internetreferenzierungsdienst wie „AdWords“ einen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt, der in der Speicherung von durch den Werbenden eingegebenen Informationen besteht, und der Anbieter des Referenzierungsdienstes folglich eine Beschränkung der Verantwortlichkeit in Anspruch nehmen kann, weist der Gerichtshof darauf hin, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, zu prüfen, ob die Rolle dieses Anbieters insofern

neutral ist, als sein Verhalten rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt.

Hat dieser Anbieter keine aktive Rolle gespielt, kann er für die Daten, die er auf Anfrage eines Werbenden gespeichert hat, nicht zur Verantwortung gezogen werden, es sei denn, er hat die Informationen nicht unverzüglich entfernt oder den Zugang zu ihnen gesperrt, nachdem er von der Rechtswidrigkeit dieser Informationen oder Tätigkeiten des Werbenden Kenntnis erlangt hat.

Damit ist die Richtung vorgegeben und es scheint so, als würde das Gericht die Frage der Markenrechtsverletzung etwas anders sehen als der Bundesgerichtshof. Sollten die europäischen Richter  dies tatsächlich enger sehen, müsste die in der anstehenden Entscheidung über das Vorabentscheidungsersuchen des BGH zu erkennen sein, dieser hat die Frage:

„Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?“

dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgelegt.

Der Werbeslogan der Audi AG ist bekannt und hat sich durch seine dauerhafte und regelmäßige Verwendung bereits eingeprägt, die Adelung zur Marke war ihm aber bisher verwehrt wurden.

Die AUDI AG hatte die Marke als Wortmarke Anfang 2003 für Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 12, 14, 16, 18, 25, 28, 35 bis 43 und 45 angemeldet, diese Anmeldung wurde vom damaligen Prüfer abgelehnt. Auch die Beschwerde der Anmelderin und die folgende gerichtliche Entscheidung des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften fielen ablehnend aus.

Gegen dieses Urteil legte die Anmelderin Rechtsmittel zum EuGH ein und diese entschied nun mit Urteil vom 21.01.2010 – C?398/08 P.

Die Richter betonen in ihrer Entscheidung, dass die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen und an eine Eintragung diese Marken keine strengeren Maßstäbe anzulegen sind als an sonstige Zeichen.

Dabei verweist das Urteil auf ältere Entscheidungen des Gerichtes, die dahingehend erfolgten, dass bei einem Werbeslogan für die Annahme des erforderlichen Minimums an Unterscheidungskraft nicht verlangt werden kann, dass der Werbeslogan „phantasievoll“ sei und „ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge habe“, aufweise.

In der Begründung des Urteils zeigt die Entscheidung dann auf, dass die Richter des angefochtenen Urteils, obwohl Sie entsprechend ihren Ausführungen diese Grundsätze kennen und angeblich anwenden, ihre Schlussfolgerung, dass der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft fehle, dann im Wesentlichen damit begründet haben, dass sie als Werbeslogan wahrgenommen werde, also gerade mit ihrer lobenden oder werbenden Verwendung.

Diese Fehleinschätzung revidiert das Urteil aber, wenn ausgeführt wird:

„Insoweit ist insbesondere hervorzuheben, dass der anpreisende Sinn einer Wortmarke es nicht ausschließt, dass sie geeignet ist, gegenüber den Verbrauchern die Herkunft der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Eine solche Marke kann daher von den angesprochenen Verkehrskreisen gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden. Daraus ergibt sich, dass, sofern diese Verkehrskreise die Marke als Herkunftshinweis wahrnehmen, es für ihre Unterscheidungskraft unerheblich ist, dass sie gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst wird.“

Im Folgenden stellt das Gericht außerdem fest, dass alle Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der mit diesen Marken bezeichneten Waren oder Dienstleistungen verwendet werden, naturgemäß in mehr oder weniger großem Umfang eine Sachaussage enthalten.

Soweit solche Marken nicht glatt beschreibend sind, können sie somit eine, und sei es auch einfache Sachaussage enthalten und dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken

-          nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen,

-          sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen,

-          ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder

-          bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen.

„In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Aussage „Vorsprung durch Technik“ nicht offenkundig aus dem genannten Slogan hervorgeht. Wie von Audi ausgeführt, lässt die Wortfolge „Vorsprung durch Technik“ zunächst nur einen ursächlichen Zusammenhang erkennen und verlangt vom Publikum einen gewissen Interpretationsaufwand. Zudem weist dieser Slogan eine gewisse Originalität und Prägnanz auf, die ihn leicht merkfähig machen. Schließlich ist, da es sich um einen berühmten Slogan handelt, der seit vielen Jahren von Audi verwendet wird, nicht auszuschließen, dass der Umstand, dass die angesprochenen Verkehrskreise daran gewöhnt sind, diesen Slogan mit den von diesem Unternehmen hergestellten Autos zu verbinden, es diesem Publikum auch erleichtert, die betriebliche Herkunft der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu erkennen.“

Abzuwarten bleibt, wie sich dieses Urteil auf zukünftige Entscheidungen des HABM und des DPMA bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit von Wortmarken, die auch als Slogan verwendet werden können, auswirkt. Es bleibt zu hoffen, dass seitens der Prüfer die grundsätzlich ablehnende Haltung nicht beigehalten wird und es zu einer Prüfung anhand der nochmals bestätigten und etwas konkretisierten Voraussetzungen für die Schutzfähigkeit solcher Marken kommt.

in den Klassen 14 (Schmuck), 18 (Taschen) und 25 (Bekleidung) an. Der Prüfer lehnte die Registrierung aber mit Entscheidung vom 1. Oktober 2007 mit der Begründung ab, die angemeldete Marke besitze keine Unterscheidungskraft. Auch die Beschwerde der Markenanmelderin blieb erfolglos und die Erste Beschwerdekammer des HABM wies die Anmeldung zurück.
Gegen diese Entscheidung klagte JOOP vor dem EUGH und beantragte die Entscheidung der Beschwerdekammer aufzuheben – und verlor.

Die Argumentation der Anmelderin zielte dabei auf folgende Punkte ab.

• Die Beschwerdekammer habe die europäischen MarkenVO zu eng ausgelegt und dabei insbesondere nicht berücksichtigt, dass das Publikum im betroffenen Bereich daran gewöhnt sei, Einzelbuchstaben oder einfache geometrische Formen als Marken zu erkennen.
• Die Beschwerdekammer habe außerdem die Unterscheidungskraft zum einen des Ausrufezeichens, die durch seine besondere grafische Gestaltung verstärkt werde, und zum anderen des dekorativen Rahmens und der Kombination dieser beiden Bestandteile in der angemeldeten Marke nicht berücksichtigt. Auch habe sie in diesem Zusammenhang weder berücksichtigt, dass isolierte Ausrufezeichen im Wirtschaftsverkehr und in der Werbung für die beanspruchten Waren nicht üblich seien, noch, dass das fragliche Zeichen keinen Bezug zu den von der Anmeldung erfassten Waren habe.
• Die angemeldete Marke sei mindestens ebenso unterscheidungskräftig wie andere Buchstaben und Satzzeichen, die als nationale Marken oder als Gemeinschaftsmarken eingetragen worden seien.
• Außerdem war die Anmelderin der Meinung, dass die angesprochenen Verkehrskreise an die Hauptmarke der Klägerin, die Marke JOOP! aufgrund intensiver Nutzung gewöhnt seien.

Diesen Argumenten konnten sich die Prüfer aber nicht abschließen und führten in Ihrem Urteil aus:

„Weiter hat die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall zu Recht die fehlende Unterscheidungskraft aus dem Umstand hergeleitet, dass der Verbraucher, einschließlich des in höherem Maße aufmerksamen Verbrauchers, nicht in der Lage ist, auf die Herkunft der angemeldeten Waren auf der Basis eines simplen Ausrufezeichens zu schließen, das vielmehr als bloße Anpreisung oder als Blickfang wahrgenommen wird. Daher wird das in Rede stehende Zeichen nicht unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren wahrgenommen und ermöglicht es dem Verbraucher nicht, es mit bestimmten Waren in Verbindung zu setzen, so dass das Zeichen die Hauptfunktion einer Marke nicht erfüllen kann, nämlich dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke versehenen Ware zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware ohne Verwechslungsgefahr von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden.“

Zusätzlich betrachten die Richter die grafische Ausgestaltung des „!“ für nicht ausreichend, um vom maßgeblichen Verkehrskreisen erkannt und vom Standardschriftbild unterschieden werden könnte.
Die übrigen Argumente haben laut EuGH keine Relevanz in Bezug auf die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke. Insbesondere sah das Gericht nicht nachgewiesen, dass die Marke „JOOP!“ infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Hier wurde seitens der Anmelderin im Verfahren wohl sehr dünn vorgetragen, was die Richter nicht als ausreichend betrachteten. Zusätzlich haben die wohl in der mündlichen Verhandlungen vorgelegten Unterlagen zudem nur dahingehend einen Anhaltspunkt geben könne, dass in Deutschland ein solches Maß an Bekanntheit erreicht wurde.
Interessant ist die Anmerkung in dem Urteil, dass es bei der Frage der Bekanntheit des „!“ möglichweise auch auf die Bekanntheit der Marke „JOOP!“ ankommen könnte und damit der Bestandteil von der Nutzung der Gesamtmarke profitieren könnte.

Der Gerichtshof musste sich dabei mir markenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Aspekten befassen. Wobei zwischen allen Parteien teilweise Einigkeit darüber bestand, dass hinsichtlich der Aufmachung (Name, Verpackung und Gestaltung) zwischen den Imitaten und den Originalen keine Verwechslungsgefahr bestand und insoweit keine Markenrechte verletzt wurden, aber in Bezug auf einzelne Produkte wurde auch dieser Punkt angegriffen.

Das Verfahren wurde in Großbritannien geführt und der Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Punkte vorgelegt:

Dabei haben die Richter des EuGH die Fragen in abgewandelter Reihenfolge beantwortet und mit der letzten begonnen.

Der Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 (Marken-RL) führt für bekannte Marken einen Schutz ein, der über den in Abs. 1 dieses Artikels für „normale“ Marken vorgesehenen Schutz hinausgeht. Die spezifische Voraussetzung für diesen Schutz besteht in einer Benutzung eines einer eingetragenen Marke identischen oder ähnlichen Zeichens, die die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung dieser Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt oder ausnutzen oder beeinträchtigen würde. Das englische Gericht wollte nun wissen, wie in „unlauterer Weise ausnutzt“ auszulegen ist.

Klar stellt das Gericht außerdem, dass die in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 genannten Beeinträchtigungen die Folge eines bestimmten Grades der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen, aufgrund dessen die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen dem Zeichen und der Marke sehen, sind. Ähnlichkeit d. h. die beiden werden gedanklich miteinander verknüpfen, ohne sie jedoch zu verwechseln. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem von dem Dritten benutzten Zeichen so hoch ist, dass für die beteiligten Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr besteht.

Daraus zogen die Richter den Schluss, dass sich der Vorteil, den ein Dritter aus der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke zieht, als unlauter erweisen kann, auch wenn die Benutzung des identischen oder ähnlichen Zeichens weder die Unterscheidungskraft noch die Wertschätzung der Marke oder allgemeiner den Inhaber der Marke beeinträchtigt.

Versucht ein Dritter, sich durch die Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren, und ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen, ist der sich aus dieser Verwendung ergebende Vorteil als unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke anzusehen. Dies sahen die Richter in dem zu beurteilenden Fall als gegeben und entschieden daher, dass die Marke in unlauterer Weise ausgenutzt wurde.

Des weiteren hatte das Gericht darüber zu entschieden ob der Inhaber einer eingetragenen Marke (notorisch bekannten) die Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die diese Marke eingetragen ist, durch einen Dritten in einer vergleichenden Werbung untersagen kann, wenn diese Verwendung die Hauptfunktion der Marke als Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen nicht beeinträchtigen kann.

Seitens des EuGH wird in Anlehnung an seine bisherige Rechtsprechung noch einmal betont, dass der von der Markenrichtlinie (Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) erfasste Schutz die spezifischen Interessen des Inhaber einer Marke erfassen, d. h. sicherzustellen, dass diese Marke ihre Funktionen erfüllen kann. Zu diesen Funktionen gehört nicht nur die Hauptfunktion der Marke, die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern, sondern es gehören dazu auch ihre anderen Funktionen wie u. a. die Gewährleistung der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen. Dieser umfassende Schutz gilt aber nur bei identischen Zeichen und wird beim Vorliegen von nur ähnlichen Zeichen (Art. 5 Abs. 1 Buchst. b) reduziert.

Der Gerichtshof sieht auch Fallgestaltungen, in denen die Marke zu rein beschreibenden Zwecken verwendet wird, dies wollte das Gericht aber auf den vorliegenden Fall nicht anwenden und hab dem britischen Gericht auf, zu prüfen,   ob in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens die Benutzung der Marken, deren Inhaber L’Oréal u. a. sind, eine der Funktionen dieser Marken beeinträchtigen kann, wie u. a. die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen der Marken, insbesondere wenn die vergleichenden Werbung nicht alle in Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 84/450 genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt

Abschließend nahm das Gericht noch zu Art. 3a Absatz 1 der Richtlinie (vergleichende Werbung) Stellung und führte aus, dass diese Norm dahin auszulegen ist, dass ein Werbender, der in einer vergleichenden Werbung ausdrücklich oder implizit erwähnt, dass die Ware, die er vertreibt, eine Imitation einer Ware mit notorisch bekannter Marke ist, „eine Ware oder eine Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung“ im Sinne von Art. 3a Abs. 1 Buchst. h darstellt. Der aufgrund einer solchen unerlaubten vergleichenden Werbung durch den Werbenden erzielte Vorteil ist als „unlautere Ausnutzung“ des Rufs dieser Marke im Sinne von Art. 3a Abs. 1 Buchst. g zu betrachten und der Markeninhaber hat einen Unterlassungsanspruch.

Mit dieser Entscheidung hat der EuGH die Rechte der Markeninhaber, insbesondere derer notorisch bekannter Marken erheblich gestärkt und es Drittbrettfahrern erschwert vom süßen Duft einer erfolgreichen Marke zu profitieren.

“Ein unabhängiges Labor hat die Feuchtigkeitswirkung einiger der teuersten Prestige-Cremes getestet und eine P.-Creme hat alle übertroffen. Die neue P. Regenerist Daily 3 Zone Treatment Creme spendet intensiv und nachweislich länger Feuchtigkeit als alle Produkte im Test – sogar als 150 Euro Cremes. P..”

Die Werbung wird in einem Fernsehspot umgesetzt die während der Text “einiger der teuersten Prestige-Cremes getestet” gesprochen wird, auf dem Bildschirm eingeblendet: “24h Feuchtigkeitstest gegen die teuersten 100 Euro-Cremes der führenden Prestige-Marken exklusive Internet-Verkäufe”.

Während das Landgericht Köln die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung noch verneinte, haben die Richter des OLG die Auffassung des Antragsstellers bestätigt, da die Werbeaussage des Mitbewerbers zu abstrakt ist und es dem Verbraucher nicht möglich ist, den dargestellt Vergleich ohne weiteres nachzuvollziehen.

Das Gericht führt kurz noch einmal die Voraussetzungen dafür auf, eine Werbung als vergleichend im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG und Art. 2 lit c der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung einzuordnen und kommt zum Ergebnis, dass die angegriffene Werbung diese erfüllt.

Nach diesen Vorschriften ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von diesem angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Ein mittelbarer, den Mitbewerber oder seine Produkte erkennbar machender Bezug liegt vor, wenn der Durchschnittsverbraucher die vom Vergleich betroffenen Mitbewerber oder deren Produkte konkret als die erkennen kann, auf die die Werbeaussage konkret Bezug nimmt. Nicht erforderlich ist es, dass ein einziger Mitbewerber erkennbar gemacht wird.

Die angegriffene Werbung der Antragsgegnerin behauptet, dass ihr Produkt besser sei als
konkrete, nämlich die getesteten, Produkte von Mitbewerbern. Zwar sind diese nicht einzeln benannt. Wenn der Test, was er in Anspruch nimmt, seriös sein will, muss – wovon auch die Antragsgegnerin ausgeht – die Auswahl der getesteten Produkte jedoch nachvollziehbar sein und zumindest diejenigen Produkte umfassen, die als Marktführer in dem Preissegment bekannt sind.

Nachdem das Gericht die Werbung als vergleichend eingestuft hat, muss bei deren Verwendung darauf geachtet werden, dass sich die Werbung insbesondere auf nachprüfbare Eigenschaften bezieht. Nach Ansicht des Gerichtes fehlt es bei der angegriffenen Werbung daran.

Der Europäische Gerichtshof hat dies in seiner Entscheidung vom EuGH 19.09.2006 – C-356/04, wie folgt formuliert:

„ohne dass darin die Bestandteile des Vergleichs, auf denen die Erwähnung der betreffenden Eigenschaft beruht, genannt werden, der in dieser Bestimmung aufgestellten Bedingung der Nachprüfbarkeit nur dann genügt, wenn der Werbende insbesondere für die Adressaten der Werbeaussage angibt, wo und wie sie die genannten Bestandteile leicht in Erfahrung bringen können, um deren Richtigkeit und die der betreffenden Eigenschaft nachzuprüfen oder, falls sie nicht über die dafür erforderliche Sachkenntnis verfügen, nachprüfen zu lassen”

Das Gericht weist daher darauf hin, dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, dem Verbraucher eine Stelle zu nennen, bei der er die Grunddaten des Vergleichs hätte in Erfahrung bringen können. Das hätte zum Beispiel durch einen Hinweis auf eine diese Informationen enthaltende Internetseite geschehen können. Dies hat die Antragsgegnerin nicht getan; vielmehr sind die Einzelheiten des Tests und seine Ergebnisse der Öffentlichkeit überhaupt nicht zugänglich. Kurz wird seitens des Gerichtes noch klargestellt, dass die erforderliche Informationspflicht nicht unangemessen ist und verbietet aus den vorgenannten Gründen die beanstandete Werbung.

Grundsätzlich ist das Verbot der vergleichenden Werbung zwar aufgehoben, aber die Vorrausetzungen für die Umsetzung in der Praxis sind bereits mehrfach Gegenstand von gerichtlichen Verfahren gewesen und wir empfehlen, diese vor Verwendung anwaltlich prüfen zu lassen, um Wettbewerbsverstöße zu vermeiden.

• Klasse 4: „technische Öle und Fette; Schmiermittel, Motorentreibstoffe“;
• Klasse 7: „Motoren (soweit in Klasse 7 enthalten); Kupplungen und Vorrichtungen zur Kraftübertragung (soweit in Klasse 7 enthalten)“;
• Klasse 37: „Reparaturwesen; insbesondere Reparatur, Wartung und Pflege von Motoren einschließlich Pannenhilfe (Reparatur von Motoren im Rahmen der Pannenhilfe)

Bereits der erste Prüfer wies die Anmeldung zurück und verwies darauf, das der Verkehr die Abkürzung TDI als Hinweis auf „Turbo Diesel Injection“ verstehe und daher die Unterscheidungskraft fehle bzw. ein Freihaltebedürfnis besteht. Gegen diese Entscheidung legte die Anmelderin Beschwerde und erreichte eine Aufhebung der Entscheidung. Allerdings führte dies nicht zur Registrierung der Marke, denn auch der zweite Prüfer lehnte die Anmeldung ab.
Die gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde blieb erfolglos, denn die Beschwerdekammer des HABM bestätigte die Ablehnung mit folgender Begründung:

„die Anmeldemarke im Hinblick auf Landfahrzeuge (Kraftfahrzeuge) eine klare und bestimmte Aussage über die Merkmale des Motors enthalte, da sie auf die Ausdrücke „Turbo Diesel Injection“ oder „Turbo Direct Injection“ hinweise. Die Beschwerdekammer stellte klar, dass sich der beschreibende Gehalt nicht nur auf Automobile beziehe, sondern auf Motoren im Allgemeinen. Es spiele keine Rolle, ob die Abkürzung „TDI“ bereits für die Beschreibung dieser Merkmale verwendet werde; es sei ausreichend, dass sie für eine beschreibende Verwendung geeignet sei.“

Volkswagen wollte es aber bei dieser Entscheidung nicht belassen und klagte beim EugH gegen die Ablehnung der Eintragung seiner Marke.

Doch das Gericht folgte der Argumentation des HABM und verwehrte die Eintragung der Marke „TDI“ ebenfalls in seiner Entscheidung vom 28.01.2009 (Volkswagen/HABM Az.: T-174/07)).

“Es ist daher festzustellen, dass die Anmeldemarke für alle von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen beschreibend ist.”

Die Begründung des Gerichtes stützt sich darauf, dass die Bezeichnung „TDI“ für die Begriffe „Turbo Direct Injection“ oder „Turbo Diesel Injection“ stehen und diese einen bestimmten Typ von Motoren im Allgemeinen, unabhängig von der Kategorie von Fahrzeugen beschreiben, in die
diese Motoren eingebaut sind.

Im Ergebnis bestätigt das Gericht zudem, dass sich dieser beschreibende Charakter für den angesprochenen Verkehrskreis auch für die angemeldeten Waren / Dienstleistungen ergibt. Daher mangelt es der Bezeichnung an Unterscheidungskraft und es besteht ein dringendes Interesse der Öffentlichkeit daran, die Bezeichnung auch für die hier zu beurteilenden Waren und Dienstleistungen freizuhalten.

Es erstaunt etwas, dass Volkswagen diese Marke versucht hat anzumelden, denn es gab bereits ein Urteil zu der Bezeichnung „TDI“ vom 3. Dezember 2003, Audi/HABM (TDI) (T-16/02, Slg. 2003, II-5167). Auch wenn in dieser Entscheidung Waren betroffen waren, die noch mehr in Beziehung zu dem Begriff TDI stehen, wie ihn der angesprochene Verkehrskreis kennt, konnte der Entscheidung der Umfang der absoluten Schutzhindernisse bereits damals entnommen werden.