DPMAregister Marken ist wieder aktuell!
Die Nacharbeiten zu der Betriebsstörung vom 23. und 27. Dezember 2011 betreffend die Verfahrensdaten in DPMAregister Marken sind erfolgreich abgeschlossen worden. Das DPMAregister Marken ist nunmehr wieder auf dem aktuellen Stand. Wir danken für Ihr Verständnis.
Quelle: dpma.de

Dann können nun wieder vollständige Recherchen durchgeführt werden.

Sicher ist es schwierig sich mit einem Allerweltsnamen abzuheben, aber deshalb eine Marke? Grundsätzlich hat der Namensinhaber bereits über den Namensschutz des § 12 BGB einen umfassenden Schutz und kann unter Umständen Dritten die Nutzung des Namens untersagen.

Dieser Schutz kann aber nicht gegen Andere gerichtet werden, die den gleichen Namen führen, denn diese können sich natürlich auch auf Ihr Namensrecht berufen. Der Schutz einer Marke ergänzt das Namensrecht auch um solche Bezeichnungen oder Namen die zum Verwechseln ähnlich sind. Aber was nützt das, denn wenn der andere mit einem ähnlichen Namen seinen eigenen Namen nutzt, dann darf er es und Herr Müller kann dies trotz Marke nicht untersagen.
Auch wenn Herr Müller nun den Zusatz „Dipl.-Ing.(FH)” mitgeschützt hat, hilft dies nicht, wenn der andere Andreas Müller auch diese Ausbildung besitzt und zum Führen des Titels berechtigt ist. Im Übrigen sind solche Zusätze nicht schutzfähig, da sie beschreibend sind und ein Freihaltebedürfnis besteht.

Es gibt einige berühmte Marken, die aus Namen gebildet sind (BOSS, JOOP usw.) und einige Promis haben Ihre Namen zusätzlich als Marke angemeldet. Dies ist aber oft dem Umstand geschuldet, dass sie unter diesem Namen meist Produkte (Kosmetik, Kleidung) vermarkten- Ihren Namen zum Label machen. Dann macht das Sinn, aber für den Otto-Normalo ist eine Markenanmeldung des eigenen Namens wenig sinnvoll.

In einem aktuellen Artikel auf der Webseite zum Thema „Apple zankt um ein Apfel-Logo“ berichtet der Journalist über eine aktuelle Abmahnung der Firma Apple gegen ein Bonner Café namens “Apfelkind”, welches auch einen Apfel im Logo verwendet. Schon im ersten Satz hat die Cafébesitzerin angeblich ihr Logo „patentieren“ lassen. Auch im weiteren Text wird immer wieder davon gesprochen, dass das Patent betroffen sei und zurückgenommen werden soll. An einigen Stellen wird seitens des Journalisten zwar auch von der Wort-/Bildmarke geschrieben, aber er erkennt nicht, dass er den Begriff „Marke“ weiterhin verwenden sollte.

Anscheinend ist für ihn ein Patent und eine Marke das Gleiche. Dabei wäre eine Recherche im Netz bereits sehr aufschlussreich, denn bei Wikipedia werden beide Begriff wunderbar erklärt. So wird dort die Bezeichnung Marke zutreffend als „Eine Marke oder ein Markenzeichen (engl. mark) – früher auch unter dem einseitigen Begriff Warenzeichen bekannt – ist ein besonderes, rechtlich geschütztes Zeichen, das vor allem dazu dient, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von konkurrierenden Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden“ beschrieben, während „ Patente für Erfindungen erteilt werden, die neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind (§ 1 Abs. 1 PatG). Die Erfindung ist in der Patentanmeldung so zu offenbaren, dass ein Fachmann sie ausführen kann.“

Deshalb gibt es auch ein Markengesetzt und ein Patentrecht. Es mag sein, dass beide Schutzrechte beim Deutschen Patent- und Markenamt in München verwaltet werden, deshalb sind sie aber eben noch nicht identisch.
Patente sind für technische Erfindungen während die Marke ein Zeichen ist, welches zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen gedacht.

Daher hat die Cafébesitzerin die Marke nicht patentieren lassen sondern als Marke angemeldet, die durch das DPMA registriert wurde. Und nun verlangt Apple, dass diese Marke teilweise zurückgenommen werden soll, damit die von dem Unternehmen behauptete Verwechslungsgefahr vermieden werden kann.

Ein entsprechender Hinweis auf der Webseite über die Kommentarfunktion wurde von der Redaktion übrigens nicht aufgegriffen, um den Artikel zu korrigieren und dem Anspruch des Qualitätsjournalisten näher zu kommen.

Zwischenzeitlich zeichnet sich in dem Verfahrensablauf jedoch ein erheblicher Fehler ab, der bereits dazu geführt hat, dass nach Mitteilung einer Sachbearbeiterin ca. 2000 Marken nicht registriert wurden, obwohl sie eigentlich hätten eingetragen werden müssen – zumindest zum größten Teil.

Seit mehreren Jahren bietet das DPMA über das Programm DPMADirekt in Verbindung mit einer Signaturkarte die Möglichkeit, elektronisch unter anderen deutschen Marken anzumelden. Neben dem zeitlichen Vorteil spart sich der Anmelder sogar noch 10,00 Euro der Anmeldegebühr, da diese auf 290,00 Euro reduziert ist.

Im Rahmen dieser Anmeldung oder auch danach kann dem DPMA elektronisch eine Einzugsermächtigung für die amtlichen Gebühren erteilt werden, so dass das Amt sich die Anmeldekosten selber einzieht. Erfahrungsgemäß bedeutet dies einen erheblichen Zeitvorteil und die entsprechenden Markenanmeldungen wurden in der Vergangenheit immer schneller bearbeitet.

Bis zu der oben erwähnten Umstellung innerhalb des Amtes, denn seitdem gibt es erhebliche Komplikationen im Zusammenhang mit dem Einzug der entsprechenden Anmeldegebühren, so dass sich das Amt das Geld nicht mehr holt.

Dies führt zu dem für den Anmelder ungünstigen Ergebnis, dass das Amt die Marke nicht einträgt, weil die Anmeldung mangels Zahlung als zurückgenommen gilt. Aber nicht das dies nicht schon schlimm genug ist, über diese „Nichteintragung“ wird der Anmelder oder dessen Vertreter nicht informiert, denn er erhält keinen Bescheid darüber. Erst bei Prüfung des Sachstandes im öffentlichen Register kann festgestellt werden, dass die Marke nicht registriert wurde. Nun muss dem entsprechenden Prüfer erklärt werden, dass bereits innerhalb der gesetzlichen 3-Monatsfrist die Genehmigung des Lastschrifteinzuges elektronisch erteilt wurde und damit die Frist gewahrt und die Markenanmeldung nicht zurückgenommen wurde.

Nachdem wir dies in den ersten Fällen durch die regelmäßige Kontrolle des Registerstandes festgestellt haben und mit den zuständigen Sachbearbeitern beim DPMA besprochen haben, öffneten sich Abgründe des Nichtwissens. Die Sachbearbeiter im Markenamt kannten teilweise das seitens des Amtes zur Verfügung gestellten Programmes DPMAdirekt nicht, andere konnten mit der elektronischen Signatur einer Anmeldung oder einer Einzugsermächtigung nichts anfangen. So erhielten wir in einem Fall unser elektronisch signiertes Dokument zurück gesandt, mit dem Vermerk – die Unterschrift fehle. Unser Hinweis, dass es doch mit einer Signaturkarte entsprechend dem seit mehreren Jahren üblichen Verfahren mit dem DPMA unterzeichnet war, lies die Sachbearbeiterin nicht gelten und bestand darauf, dass wir zusätzlich mit Stift unterschreiben, dann hat sie es akzeptiert und die Marke registriert.

Nachdem sich die Fälle mehrten und wir mit verschiedenen Stellen beim DPMA telefoniert haben, zeichnet sich ab, dass das Problem wohl überwiegend dann auftritt, wenn die Einzugsermächtigung nicht unmittelbar mit der Anmeldung sondern zu einem späteren Zeitpunkt übermittelt wurde. Einer der Sachbearbeiter meinte, dass zwischenzeitlich ca. 2000 Anmeldungen betroffen seien und sich die Beschwerden beim DPMA häuften. Eigentlich sollte man erwarten können, wenn ein solches – m.M. die Funktionsfähigkeit des DPMA ernsthaft gefährdende – Problem auftritt, dass das interne Qualitätsmanagement  schnellstmöglich entsprechende Schritte einleiten, damit ggfs. Marken bevor sie als vom Anmelder zurückgenommen markiert werden, doppelt geprüft werden, ob die Einzugsermächtigung nicht doch übermittelt wurde.

Ich bin gespannt, wie lange das Chaos anhält und das DPMA benötigt, diesen Fehler zu beseitigen.

Entscheidung des BPatG vom 27. Juni 2011 (Az 25 W (pat) 40/10

Klasse 29: Milch und Milchprodukte. Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao und Speiseeis.	Eier; Eierprodukte und Produkte auf Eierbasis; flüssige Eier; flüssige Eiweiße; flüssige Eigelbe; flüssige Volleier; flüssige Eimischung; feste Eiweiße; feste Eigelbe; Eipulver; Nahrungsmittel auf der Basis von Eiern,

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere gemäß § 66 Abs. 1 MarkenG statthaft.

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, da zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 125b Nr. 1 MarkenG gegeben ist, so dass die Markenstelle den Widerspruch aus der Marke GM 005112073 nach § 43 Abs. 2 S. 2 MarkenG zu Recht zurückgewiesen hat.

1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, Tz. 18 – PICASSO; GRUR 1998, 387, Tz. 22 – Sabèl/Puma). Ihre Beurteilung bemisst sich insbesondere nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke.

Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. BGH GRUR 2008, 258 – INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH GRUR 2009, 772, Tz. 31 – Augsburger Puppenkiste; vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 32).

a) Da Benutzungsfragen keine Rolle spielen, ist beim Warenvergleich und bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit jeweils von der Registerlage auszugehen.

Bei der Bewertung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (vgl. BGH GRUR 2004, 241, 243 – GeDIOS; GRUR 2007, 321, Tz. 20 – COHIBA; GRUR 2008, 714, Tz. 32 – idw).

Zwischen den für die angegriffene Marke registrierten Waren und der von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren ist keine Identität oder sehr enge Ähnlichkeit gegeben. Die verhältnismäßig engsten Berührungspunkte bestehen insoweit zwischen der Ware “Speiseeis” der jüngeren Marke und der für die Widerspruchsmarke geschützten Waren “Nahrungsmittel auf der Basis von Eiern”, da Speiseeis Eier beigemischt sein können. Bezüglich der Waren der Klasse 29 “Milch, Milchprodukte”, für die die angegriffene Marke Schutz beansprucht, ist zu den weiteren für die Widersprechende registrierten Waren von einer mittleren Ähnlichkeit auszugehen. Bei diesen Produkten handelt es sich zwar jeweils um landwirtschaftliche Erzeugnisse, die jedoch, da die Waren “Milch, Milchprodukte” in der Regel in Molkereien verarbeitet bzw. produziert werden, regelmäßig eine unterschiedliche betriebliche Herkunft aufweisen, was dem Verkehr auch geläufig ist. In Bezug auf die weiteren Waren der Klasse 30, für die die angegriffene Marke Schutz genießt, also Kaffee, Tee, Kakao, und die Waren der Klasse 29, für die die Widerspruchsmarke Schutz beansprucht, liegt die Annahme einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft eher fern, da es nur geringe Berührungspunkte gibt. Bei diesen Produkten handelt es sich im allgemeinen Sinne um Lebensmittel, die aber regelmäßig nicht von identischen Herstellern produziert werden und auch in den Lebensmittelgeschäften nicht in einem funktionalen Zusammenhang zum Verkauf angeboten werden, bei dem der Verbraucher den Eindruck gewinnen könnte, dass die Produkte unter der Kontrolle ein- und desselben Unternehmens hergestellt werden. Die gemeinsame Verwendung von Lebensmitteln in Mischprodukten stellt zwar einen Faktor bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit dar, der allerdings in Bezug auf die Beurteilung des Warenähnlichkeitsgrades nur wenig Aussagewert aufweist, da sehr viele, auch in ihrer Art und Beschaffenheit sehr unterschiedliche Lebensmittel von regelmäßig unterschiedlichen Herstellerbetrieben in irgendeiner Form kombiniert werden können.

b) Der Senat geht bei seiner Entscheidung von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus.

c) Die jüngere Marke hält zur Widerspruchsmarke einen ausreichenden Abstand ein, auch soweit die Vergleichsmarken sich noch im engeren Warenähnlichkeitsbereich begegnen können und der älteren Marke durchschnittliche Kennzeichnungskraft zuzumessen ist, so dass an den  Markenabstand insoweit noch relativ hohe Anforderungen zu stellen sind.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen, wobei entsprechend dem Verbraucherleitbild des EuGH auf den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (EuGH GRUR 2004, 943 – SAT 2). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs-(Sinn-)Gehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (vgl. BGH GRUR 1999, 241 – Lions; BGH GRUR 2008, 803, Tz. 21 – HEITEC; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 183 m. w. N.).

(a) In bildlicher Hinsicht sind die sich gegenüberstehenden Kombinationszeichen in ihrer Gesamtheit bereits deshalb nicht verwechselbar ähnlich, weil sie wenn auch bei gleichem Bildmotiv (Löwe) mit “DON GELATI” in der jüngeren Marke und “Lion Quality” in der prioritätsälteren Marke über augenfällig unterschiedliche, aus verschiedenen Fremdsprachen, nämlich einerseits aus dem Italienischen und andererseits aus dem Englischen, stammende Wortbestandteile verfügen, die der inländische Verkehr auch als solche erkennt, und für die Ermittlung des bildlichen Gesamteindrucks grundsätzlich davon auszugehen ist, dass der Verkehr bei der rein visuellen Wahrnehmung sich mehr am Wort orientiert (vgl. BGH GRUR 1999, 241, 244 – Lions; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 335 m. w. N.). Dass die beiden Wortbestandteile in den Vergleichsmarken Übereinstimmungen bzw. Ähnlichkeit in Bezug auf einzelne Buchstaben aufweisen, nämlich mit “on” jeweils in dem ersten Wort und “ty” bzw. “ti” im zweiten Wort, fällt ob der im Übrigen vorhandenen deutlichen Unterschiede der beiden Wortbestandteile, insbesondere in den markant unterschiedlichen zweiten Wörtern bzw. den Anfängen der Begriffe “Gelati” und “Quality” sowie den erkennbar unterschiedlichen Längen dieser Wörter mit fünf bzw. sieben Buchstaben, nicht ins Gewicht.

Eine Verwechslungsgefahr ist entgegen der Auffassung der Widersprechenden auch nicht deshalb anzunehmen, weil die in beiden Zeichen vorhandenen Bildelemente, d. h. die jeweiligen Löwenabbildungen, in Alleinstellung miteinander zu vergleichen sind. Eine Gegenüberstellung allein der jeweiligen Bildbestandteile aus den Kombinationsmarken käme nur in Betracht, wenn der in beiden Marken vorhandene Bildbestandteil (hier: Löwen-Abbildung) den bildlichen Gesamteindruck dieser Marken derart prägen würde, dass die anderen Bestandteile, hier die Wortbestandteile, weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marken nicht mehr mitbestimmen (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042, Tz. 28 f. – THOMSON LIFE; BGH GRUR 2006, 859, Tz. 18 – Malteserkreuz; GRUR 2008, 905, Tz. 18 – SIERRA ANTIGUO). Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden.

Der Bildbestandteil ist in beiden Marken nämlich für den Gesamteindruck dieser Zeichen nicht in der Weise prägend, dass der Wortbestandteil weitgehend in den Hintergrund tritt.

Bereits aufgrund seiner Größe sowohl innerhalb der Widerspruchsmarke wie auch innerhalb der angegriffenen Marke nimmt der Wortbestandteil keine nur untergeordnete Stellung ein, zumal der Verkehr sich bei der optischen Wahrnehmung mehr an dem Wort orientiert. Der inländische Verbraucher, der die beiden einfachen aus dem englischen Wortschatz stammenden Begriffe “Lion” und “Quality”, wobei das letztgenannte Wort dem deutschen Begriff “Qualität” sehr nahe kommt, ohne weiteres zu übersetzen vermag, wird daher sogar eher das Bildelement als Verstärkung der anpreisendenden Aussage der Wortfolge “Lion Quality” wahrnehmen. Ebenso erkennt der inländische Verkehr die aus der italienischen Sprache stammende Wortfolge in der jüngeren Marke, bei der er – auch wenn sie nicht ohne weiteres übersetzt werden kann, da die Wortkombination grammatikalisch nicht korrekt gebildet ist (die Wortfolge ist aus zwei Substantiven im Singular und Plural ohne verbindende Präposition zusammengesetzt) – die Bedeutung der beiden einzelnen Wörter versteht und diese sich daher merken kann. Dem Verbraucher sind die Begriffe “Don” als höflich respektvolle Anrede für Herr bzw. als Anrede für einen Geistlichen (bekannt z. B. durch Don Camillo in dem Film “Don Camillo und Peppone”) und insbesondere Gelati, der Pluralform von gelato also Eis oder Speiseeis, geläufig. Im Hinblick auf die häufige Verwendung des Löwenmotivs in verschiedenen Produktbereichen als Hinweis für qualitativ hochwertige oder exklusive Ware erscheint das Löwenmotiv zudem weniger geeignet, als betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen.

Im übrigen weisen auch die Löwenbilder der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke deutliche Unterschiede auf.  Zwar mögen formal betrachtet die beiden Löwenabbildungen ähnlich sein, da der Löwe in beiden Marken aus der gleichen Perspektive (linke Körperseite) mit identischer Körperhaltung (rechte gehobene Vorderpfote, drei auf dem Boden befindende Pfoten, nach vorne gerichteter Kopf, aufgestellter geschwungener Schweif) abgebildet ist, wobei aber auch Unterschiede in Einzelelementen bestehen, da die Löwenabbildung in der Widerspruchsmarke zusätzlich mit einer Krone auf dem Kopf noch ein weiteres Element enthält und der Löwe in der angegriffenen Marke im Gegensatz zu der Widerspruchsmarke mit offenem Maul und herausgestreckter Zunge dargestellt ist.

Trotz der Gemeinsamkeiten unterscheiden sich beide Löwenabbildungen in ihrem Gesamteindruck gleichwohl relativ deutlich. Die Stilrichtungen der beide Löwendarstellungen sind signifikant unterschiedlich. Während der Löwenkörper in der Marke der Widersprechenden eher naturalistisch dargestellt ist, kann die von der Inhaberin der angegriffenen Marke gewählte Darstellungsweise des Löwen als ins Abstrakte gehend bezeichnet werden. Die unterschiedlichen Stilrichtungen zeigen sich bei der angegriffenen Marke in der stilisierten Körperdarstellung, wobei die Stilisierung durch Verwendung von überwiegend geraden Zeichnungslinien bei Rumpf, Beine und Pfoten erreicht wird, während der Löwenkörper bei der älteren Marke mehr naturgetreu mit seinen Rundungen und vollem Leib dargestellt wird.

(b) Auch in klanglicher Hinsicht ist eine relevante Markenähnlichkeit nicht gegeben. Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform bei der klanglichen Ähnlichkeit die prägende Bedeutung zumisst (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 332 m. w. N.).

Es stehen sich mit “DON GELATI” und “Lion Quality” ein aus dem Italienischen stammender und auch in dieser Weise ausgesprochener Wortbestandteil in der jüngeren Marke und ein aus der englischen Sprache stammendes und entsprechend artikuliertes Wortelement und damit in klanglicher Hinsicht gänzlich unterschiedliche Wortfolgen gegenüber. Da die Wortelemente “DON GELATI” und “Lion Quality”, wie bereits ausgeführt, ohne weiteres für den inländischen Verkehr les- und merkbar sind, besteht auch kein Anlass, im vorliegenden Fall von dem oben genannten Erfahrungssatz abzurücken. Die Übereinstimmung bzw. Ähnlichkeiten der Wortfolgen in wenigen Buchstaben jeweils am Wortende von zwei Begriffen ist wegen der im übrigen bestehenden deutlichen Unterschiede der Vergleichszeichen für das Klangbild ohne Bedeutung, zumal sich die gleichen Buchstaben jeweils am regelmäßig geringer beachteten Wortende befinden (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 194 m. w. N.) und die stärker beachteten Wortanfänge der beiden Wortfolgen sich signifikant unterscheiden.

(c) In begrifflicher Hinsicht ist eine Verwechslungsgefahr der jüngeren Marke mit der prioritätsälteren Marke der Widersprechenden ebenfalls zu verneinen.

Denn es stehen sich im Sinngehalt “DON GELATI” (Herr oder Geistlicher der Eisspeisen) und “Lion Quality” bzw. “Löwen Qualität” gegenüber, so dass es schon an einer begrifflichen Übereinstimmung fehlt, auch sofern die englischsprachige Wortfolge der Widerspruchsmarke bzw. die italienische Wortkombination der angegriffenen Marke in die deutsche Sprache übersetzt genannt würde.

Zudem ist auch Zurückhaltung bei der Annahme einer Ähnlichkeit von Bildmarken geboten, die darauf beruht, dass diese im Motiv übereinstimmen und die Marken danach benannt werden könnten, dem ein sehr allgemeiner Sinngehalt zugrunde liegt, da der Verkehr im Regelfall keinen Anlaß sieht, sich den Sinngehalt als betrieblichen Herkunftshinweis zu merken (vgl. BGH GRUR 1974, 468 – Sieben-Schwaben-Motiv; GRUR 1984, 872, 873 – Wurstmühle; vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 222 m. w. N.). Vorliegend kommt noch hinzu, dass der Verkehr in dem Löwen, der als “König” der Tiere für Stärke, hohe Produktqualität bzw. exklusive Qualität steht, in diesem Sinne eine anpreisende Aussage in Bezug auf die angebotenen Waren sehen kann, und der Löwe ein häufig verwendetes Motiv in Wappen (Landes-, Familien-, Ortswappen etc.; vgl. hierzu die im Verhandlungstermin am 5. Mai 2011 übergebenen Unterlagen, Bl. 86 – 89 d. A.) ist, so dass der Verkehr bei der Begegnung mit einem Zeichen, das denselben häufig verwendeten Sinngehalt aufweist, noch weniger veranlasst ist, in dem Sinngehalt einen betriebskennzeichnenden Charakter zu erkennen. Die Übereinstimmung zweier Zeichen im Motiv des Löwen, bei gleichzeitig vorhandener deutlich unterschiedlicher Ausgestaltung dieses Motivs, reicht deshalb zur Begründung einer begrifflichen Verwechslungsgefahr nicht aus. Dies gilt erst recht, wenn die Vergleichszeichen – wie vorliegend – zusätzlich deutlich unterschiedliche Wortbestandteile enthalten.

2. Fehlt es aus den dargelegten Gründen an einer Prägung des Gesamteindrucks des Widerspruchszeichen durch den Bildbestandteil “Löwe” scheidet auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem – allenfalls theoretisch denkbaren – Gesichtspunkt einer selbständig kennzeichnenden Stellung des Bildbestandteils innerhalb des angegriffenen Zeichens aus (vgl. dazu EuGH GRUR 2005, 1042, Tz. 30 – THOMSON LIFE; BGH GRUR 2006, 859, Tz. 18 – Malteserkreuz; GRUR 2008, 258, Tz. 33 – INTERCONNECT/TInterConnect; GRUR 2009, 772, Tz. 57, – Augsburger Puppenkiste). Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass der Bildbestandteil innerhalb der jüngeren Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung hätte, kann die Ähnlichkeit dieses Bestandteils mit dem Bildbestandteil der älteren Marke nicht zur Bejahung einer Verwechslungsgefahr führen, da hierfür eine prägende bzw. dominierende Stellung des Bildbestandteils innerhalb der älteren Marke erforderlich wäre, die nicht gegeben ist. Ansonsten würde für die ältere Marke ein selbständiger Elementenschutz begründet, der dem Kennzeichenrecht grundsätzlich fremd ist (vgl. BGH GRUR 2008, 903, Tz. 34 – SIERRA ANTIGUO; GRUR 2009, 1055, Tz. 31 – airdsl).

Eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens scheidet ebenfalls aus. Es sind keine Anhaltspunkte für einen gemeinsamen Stammbestandteil mit Hinweischarakter auf den Betrieb der Widersprechenden gegeben, abgesehen davon, dass das Bild eines Löwen als häufig verwendetes Motiv hierfür regelmäßig nicht in Betracht kommt. Zudem fehlt ein Sachvortrag der Widersprechenden dazu, dass sie über eine entsprechende Zeichenserie verfügt.

3. Für die Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Angemeldet wurde die Marke „iNanny“ im Jahr 2008 für die folgenden Waren / Dienstleistungen:

Klasse 9: Ortungs- und Kommunikationsgeräte, nämlich Mobiltelefone und Satellitenortungsgeräte; Software für die Konfiguration von Ortungs- und Kommunikationsgeräten sowie für die Telekommunikation mit diesen Geräten.

Klasse 38: Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen im Internet, insbesondere auf Informationen über den Aufenthaltsort von Personen; Telekommunikation mittels Plattformen und Portalen im Internet, insbesondere zur Telekommunikation mit Mobiltelefonen und Satellitenortungsgeräten; Weiterleiten von Informationen über den Aufenthaltsort von Personen, insbesondere in Mobilfunknetze und Alarmnetze; Telekommunikationsdienstleistungen eines Call- und Servicecenters, insbesondere betreffend die Bestimmung und Überwachung des Aufenthaltsortes von Personen.

Klasse 45: Dienstleistungen zur Bestimmung und Überwachung des Aufenthaltsorts von Personen, insbesondere mittels Ortungs- und Kommunikationsgeräten und über das Internet.

Die Prüfer des DPMA hat die Marke in zwei Beschlüssen mit der Begründung abgelehnt, dass ihr die erforderliche Unterscheidungskraft fehle. Die danach eingelegte Beschwerde beim Bundespatentgericht hat nun auch kein Erfolg, denn die Richter bestätigte die Auffassung des Amtes.

Dabei sind insbesondere die Ausführungen zur „I-Generation“ des DPMA interessant, die sich die Richter zu eigen gemacht hat.

„Die angemeldete Marke ist nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der Markenstelle aus dem Buchstaben „i“ und dem englischsprachigen Begriff „Nanny“ zusammengesetzt. Der Buchstabe „i“ stellt, wie die Markenstelle mit den der Anmelderin als Anlage zum Beschluss vom 22. Juni 2009 übersandten Unterlagen nachgewiesen hat, u. a. die Abkürzung für den Begriff „Internet“ dar. Insoweit wird an dieser Stelle nochmals ausdrücklich auf den Beitrag auf der Internetseite http://www.innovations-report.de/specials/printa.php?id=34136 mit dem Titel „Die i-Generation“ – eine neue Zielgruppe wird entdeckt“ verwiesen, in dem im zweiten Absatz folgendes ausgeführt ist: „Erstmals liegen damit umfangreiche Informationen zur i-Generation vor, bei der „i“ für Internet, Individualität und Independence steht…“.“

„Es können angesichts der bereits von der Markenstelle dargelegten und nachgewiesenen umfangreichen inländischen Verwendung des Buchstabens „i“ im Sinne von „Internet“ und des englischen Begriffs „Nanny“ i. S. v. „Kindermädchen“, auch für Überwachungsgeräte, -programme und -dienstleistungen, auch keine ernsthaften Zweifel daran bestehen, dass die maßgeblichen inländischen Durchschnittsverbraucher der beanspruchten Waren und Dienstleistungen die beschreibende Bedeutung der angemeldeten Marke verstehen werden. Bei dieser Sachlage hat die Markenstelle der angemeldeten Marke die notwendige Unterscheidungskraft zu Recht abgesprochen.“

Damit dürfte es in Zukunft immer schwieriger werden, auf den Apple-Zug aufzuspringen und ähnlich gestaltete Marken in Deutschland anzumelden. Apple dürfte das eher freuen, denn so werden mögliche Widerspruchsverfahren vorher abgewürgt. Allerdings könnten die Argumente des Bundespatengerichtes auch bei eventuellen Abmahnungen entgegengesetzt verwendet werden.

Die Markenanmelder hatten im Übrigen sicherheitshalber noch eine Wort-/Bildmarke angemeldet, die unproblematisch registriert wurde.

Nun wurde die Marke beim DPMA am 23. Mai 2011 für die Klassen 9, 35 und 38 auch angemeldet, wobei sich die Kollegen von BOEHMERT & BOEHMERT an der Eintragung versuchen. Ich bin gespannt, ob dieser Versuch erfolgreich ist und das doch eher strengere DPMA die erforderliche Unterscheidungskraft der Bezeichnung bejaht und insbesondere kein Freihaltebedürfnis zugunsten der Mitbewerber sieht, die eventuell Applikation (App) in einem Onlineshop (Store) vertreiben wollen.

Es gibt noch eine Markenregistrierung von Apple für die Bezeichnung App store aus dem Jahr 2008 beim HABM. Damals hat der Prüfer die Marke akzeptiert und eingetragen – was beim HABM nicht weiter verwunderlich ist. Gegen diese Marken haben nun jedoch 3 Firmen einen Antrag auf Löschung gestellt. Giganten unter sich – Nokia, Amazon und Microsoft haben jeweils einen Löschungsantrag (Type:  Cancellation – Total Cancellation based on invalidity) in diesem Jahr beim HABM eingereicht.

Einige der Anmelder, auch anwaltlich vertretene, geben bei der Anmeldung nur die Oberbegriffe der einzelnen Klassen an, über die Risiken, die in einer solchen nicht angepassten Klassenverzeichnis liegen, soll hier nicht geschrieben werden. Aktuell hatte sich das Bundespatentgericht mit einem Fall zu beschäftigen, bei dem Formulierungen verwendet wurden, die nicht der Nizza-Klasssifikation entsprachen.

Konkret ging es um folgende Dienstleistungen: “Verwaltung von Werbeartikel” und “Dienstleistung einer Spedition, nämlich Aufbau von Güter”.

Grundsätzlich ist das noch kein Problem, denn in den meisten Fällen erhält der Anmelder seitens des Prüfers ein Schreiben, in dem dieser die Mängel aufzeigt und sogar Vorschläge für eine passenden Formulierung unterbreitet. Erwähnt werden sollen natürlich auch zwei Prüfer aus dem DPMA, von denen man lediglich ein mit Bleistift bekritzeltes Anmeldeformular zurückbekommt, welche teilweise unverständliche oder unleserliche Notizen enthält – vielleicht erklärt dies den vorliegenden Fall.

Meist bekommt man aber ein fertig formuliertes Klassenverzeichnis, in dem die notwendigen Änderungen eingepflegt sind und dies bedarf nur noch einer kurzen Bestätigung per Fax, dann kann die Registrierung erfolgen, was meist innerhalb weniger Tage online eingesehen werden kann.

Auf jeden Fall sollte auf ein solches Schreiben aber reagiert werden und wenn die Vorschläge fehlen oder nicht passen, ist ein Telefonat mit dem zuständigen Bearbeiter hilfreich und sinnvoll.

Vorliegend erfolgte wohl keine oder nur eine unzureichende Reaktion, so dass die Markenanmeldung bezüglich der beiden Dienstleistungen wegen Nichterfüllung formeller Erfordernisse zurückgewiesen.

Auf den sehr deutlichen richterlichen Hinweis vom Bundespatentgericht, dass das Markenamt bei seiner Einschätzung recht hat und ein Änderung der Angaben erforderlich sind, ist der Anmelder dem nachgekommen und folgender Anpassung vorgenommen:

Verwaltung von Werbeartikel, nämlich diesbezügliche Büroarbeiten, Zusammenstellung von Werbeartikel für Dritte zu Präsentations- und Verkaufszwecken, Verteilen von Werbemitteln
Dienstleistungen einer Spedition, nämlich Montage (Aufbau) von Gütern

Damit konnte die Zurückweisung der Markenanmeldung in diesen Punkten abgewendet werden. Bei einer solchen nachträglichen Änderung des Verzeichnisses muss aber berücksichtigt werden, dass es zu keiner Ausdehnung des Schutzbereiches kommen darf. Wenn durch die Änderungen mehr Waren oder Dienstleistungen erfasst werden, müsste dies zurückgewiesen werden. Auch das ist ein Grund, weshalb das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis bei der Anmeldung sorgfältig erstellt werden und den Anforderungen der späteren Markenbenutzung entsprechend sollte, aber auch den durch ältere Schutzrechten gesteckten Rahmen ggfs. berücksichtigen muss.

Mithilfe der Onlinedatenbank des DPMA sind verschiedene Informationen abrufbar, die nachfolgend mit dem heutigen Stichtag betrachtet werden.
So wurden heute am 31. Mai 2011 234 Marken registriert, davon sind 126 Wortmarken, 111 Wort-/Bildmarke und 7 reine Bildmarken – erstaunlich, wie viele Anmelder sich für das schwächere Schutzrecht die Wort-/Bildmarke entscheiden. Dabei sind 55 dieser Wort-/Bildmarken ohne rechtsanwaltliche Beratung angemeldet wurden. Auch bei den Wortmarken beträgt die Quote der durch Rechtsanwälte angemeldeten Marken lediglich wenig über 50%.

Von den heute registrierten Marken hat die Marke „Cellar Marque“ der Firma „Zimmermann-Graeff & Müller GmbH & Co“ am längsten gebraucht, denn angemeldet wurde sie bereits am 02. Juni 2009 – das sind fast 2 Jahre. Dem gegenüber hat die schnellste Bearbeitungszeit des DPMA lediglich 12 Tage gedauert, denn die Marke „Rilex“ für „Textilien, nämlich Bekleidungsstücke; Kleideraccessoires (Bekleidungsstücke)“ wurde erst am 19. Mai 2011 angemeldet.

Übrigens hat das DPMA in diesem Jahr bereits 24599 Marken registriert, das sind 3498 Marken mehr als letztes Jahr im selben Zeitraum. Die Zahl der bisher registrierten Marken entspricht fast den dieses Jahr 24846 angemeldeten Marken. Die Zahl der Markenanmeldungen in diesem Jahr ist jedoch erheblich rückläufig, denn im letzten Jahr sind im selben Zeitraum 29137 und damit 4291 (15%) mehr als dieses angemeldet wurden.

Auf der Webseite des Anmelders liest sich dieses doch recht unspektakuläre Produkt ganz anders.

„Sie möchten ein leckeres Essen mit einem süßen Dessert krönen? Oder Ihre Gäste beim Kaffeekränzchen mit einer ausgefalleneren Nascherei als Kuchen oder Torte überraschen? Oder Sie sind selbst eine Naschkatze und gönnen sich gerne einfach mal zwischendurch eine schokoladige Verwöhneinheit? Dann probieren Sie doch die Schoko-Becher aus extra feiner Zartbitter-Schokolade von Riegelein. Die Spezialität, die traditionell mit Eierlikör gefüllt wird, erfreut sich zunehmender Beliebtheit, da die süßen Schälchen der Fantasie bei der Kreation von originellen Desserts keine Grenzen setzen.“ Quelle: http://www.riegelein.de

Doch diese werbende Formulierung täuscht nicht darüber hinweg, dass die Schokobecher keine Besonderheiten aufweisen und in ihrer Gestaltung keine Merkmale aufweise, die als Herkunftshinweis geeignet sind. Die angemeldete Marke weicht nicht in erheblicher Weise von der Norm oder der Branchenüblichkeit des Formenschatzes im Süßwarenbereich ab. Insbesondere weist sie keine Eigenheiten auf, aufgrund derer sie sich von der Grundform eines Bechers oder Eimers abhebt.

Die Anmelderin bemühte sich ihre Becherform als einzigartig darzustellen und führte insbesondere aus, dass Becher als Schokoware branchenunüblich seien. Zusätzlich lies sie von Ihren Rechtsanwälten die einzigartige Form wie folgt beschreiben – nicht zu beneiden die Kollegen:

„Vielmehr weise die angemeldete dreidimensionale Form eine Vielzahl von Merkmalen auf, die dazu führten, dass diese Form den Verkehr auf die Herkunft der Ware hinweise. Sie habe die Form eines auf dem Kopf stehenden Kegelstumpfes, wobei der Durchmesser des Bodens kleiner sei als die Öffnung, sodass der Becher nach oben deutlich breiter werde. An der oberen Außenkante der Öffnung befinde sich ein breiter Wulst, der aufgrund seiner oben befindlichen Abrundung wie ein aufgesetzter Ring wirke.“

Immerhin stellten die Richter fest, dass nicht ersichtlich ist, dass die angemeldete Form durch die Art der Ware selbst bedingt ist oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Die Richter haben offenbar genug Fantasie, sich weitere abweichende Formen für Schokobecher vorzustellen.
Aber sie sprachen der angemeldeten Form jegliche Unterscheidungskraft ab und damit ging die Hauptfunktion der Marke verloren.

Bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit dreidimensionaler Marken dürfen zwar keine strengeren Anforderungen angelegt werden als bei sonstigen Markenformen wie etwa Wort- oder Bildmarken, aber auch keine großzügigeren. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei dreidimensionalen, die Ware bzw. die Verpackung einer Ware darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die jeweils beanspruchten Waren einen betrieblichen Herkunftshinweis sieht.

Entsprechend dem Gericht fügt sich die angemeldete dreidimensionale Form in den im maßgeblichen Warensektor vorhandenen Formenschatz ohne Weiteres ein und weist keine von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweichenden, charakteristischen Merkmale auf, die geeignet wären, die betriebliche Herkunftsfunktion zu erfüllen. Sie besteht aus einer Hohlform, die in Form eines umgekehrten, sich nach oben hin verbreiternden Kegels mit einer Wulst an der oben befindlichen Öffnung ausgestaltet ist und aus Schokolade hergestellt wird bzw. jedenfalls hergestellt sein kann. Diese Form stimmt in ihren wesentlichen Merkmalen mit der Form von Trinkbechern überein, wie sie als alltägliches Trinkgefäß – auch als Einwegbecher – industriell gefertigt wird und, gleichsam als “klassische Form” – sehr weit verbreitet ist.

Da es üblich ist und auch als allgemein bekannt vorausgesetzt werden kann, dass Schokoladewaren u. a. auch mit anderen Süßigkeiten oder Flüssigkeiten bzw. flüssigen Stoffen (z. B. Pralinen, Eierlikör, Cremes, Joghurt) gefüllt werden, ist der Markenstelle zuzustimmen, dass die Form eines Bechers eine für Schokoladewaren naheliegende Gestaltungsform darstellt.

Da es sich somit eine absolut übliche und vom Verkehr zu erwartende Form handelt, ist sich nicht geeignet, beim Verkehr irgendeine Zuordnung zu einer bestimmten Firma hervorzurufen. Wenn ein Käufer nur den Becher ohne jegliche Verpackung sieht, hat er keine Vorstellung darüber, welche Firma diesen Schokobecher hergestellt hat – aus diesem Grund ist die 3D-Marke nicht schutzfähig und kann nicht registriert werden.