Die Prüfer des DPMA wurden bei ihrer Bewertung hinsichtlich der Schutzfähigkeit einer Marke seitens des Bundespatentgerichtes wieder einmal für zu streng befunden und die Marke „Prodflow“ für folgende Dienstleistung „wissenschaftliche und industrielle Analysedienstleistungen, Durchführung von wissenschaftlichen und technologischen Forschungsarbeiten“ registriert (Az.: 24 W (pat) 85/08).

Seitens des Markenamtes wurde dahingehend argumentiert, dass der Bestandteil „Prod“ eine gebräuchliche Abkürzung für die Begriffe „produktiv, produzieren, Produkte, Produktion, Produktivität, Produzent“ sei und das englische Wort „FLOW“ „Fluss“ bedeute. Der inländische Verkehr verstehe das angemeldete Zeichen ohne weiteres als „Produktionsfluss“ (i. S. v. kontinuierlicher Ablauf der Produktion; englisch „production flow“). Die angemeldete Bezeichnung sage in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen aus, dass diese sich inhaltlich mit einem Produktionsfluss befassten bzw. darauf ausgerichtet seien, einen solchen herzustellen oder zu optimieren.

Nach Ansicht des Gerichtes, stellt „ProdFLOW“ keine glatt beschreibende (bzw. Merkmals-) Bezeichnung i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG stellt dar. Mithin kann unter diesem Aspekt auch nicht ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft, das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für eine Registrierung ausreicht, verneint werden. Gleichfalls nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen lässt sich ein enger beschreibender Bezug des Markenworts zu den beanspruchten Dienstleistungen.

Die Bezeichnung „ProdFLOW“ weist für den hier maßgeblichen deutschen Verkehr keinen ohne Weiteres naheliegenden oder sich unmittelbar aufdrängenden Sinngehalt auf. Zwar wird die Bedeutung des englischen Verbs „to prod“ (= jemanden stoßen, antreiben; vgl. PONS, Wörterbuch für Schule und Studium, Teil 1, Englisch-Deutsch, 1. Aufl., S. 1010) deutschen Interessenten betreffender Dienstleistungen wohl überwiegend nicht bekannt sein, so dass die Annahme der Markenstelle, der erste Wortteil werde als Abkürzung verstanden (z. B. für Produkt oder Produktion), nicht fernliegen dürfte. Auch kann nicht zweifelhaft sein, dass „product flow“ und „production flow“ im Englischen geläufige technologische (u. U. auch ökonomische) Fachbegriffe verkörpern.

Jedoch fehlt es an Belegen, dass „prod flow“ – in dieser oder in zusammengeschriebener Form – die allgemein gebräuchliche Abkürzung oder Kurzform dieser Fachbegriffe, international und auch im deutschen Sprachbereich, darstellt.

Auch ergänzende Recherchen des Senats (mit Hilfe einer Internet-Suchmaschine) haben insoweit keine verwertbaren Erkenntnisse für eine entsprechende Annahme erbracht. Die Eingabe von „prodflow“ ergibt so gut wie ausnahmslos Treffer, die auf einen marken- oder firmenmäßigen Gebrauch hindeuten. Dass „prodflow“ ein häufig (oder auch nur gelegentlich) verwendeter (Fach-) Begriff – zumindest im englischen Sprachbereich – ist, ergibt sich daraus nicht.

Aus diesen Gründen hat das Gericht den ablehnenden Bescheid hinsichtlich der Marke „ProdFLOW“ aufgehoben.

Das BPatG hat in dem Widerspruchsverfahren (24 W (pat) 66/08) der Marke „Perox“ gegen die Marke „Perotex“ eine Verwechslungsgefahr verneint.

Zuerst stellte das Gericht fest, dass die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke von Haus aus, d. h. vor und unabhängig von jeder Benutzung, deutlich unterdurchschnittlich ist, weil “PEROX” offenkundig – im Wege der Verkürzung – von der chemischen Fachbezeichnung “Peroxid” abgeleitet ist. Dieses Manko könnte zwar ausgeglichen werden, da die Widerspruchsmarke bereits lange registriert ist, aber da sie nur wenig genutzt wurde und damit auch nicht sehr bekannt ist, bleibt es bei dieser Bewertung.

Eine klangliche Verwechslungsgefahr scheidet nach Ansicht des Gerichtes aus, obwohl eine gewisse Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichenwörter existiert, denn sie stimmen in den ersten vier Buchstaben “PERO” überein und enden jeweils auf “X”. Allerdings unterscheiden sich beide Zeichen von der Länge her (7 gegen 5 Buchstaben), wobei vor allem die Abweichung in der Anzahl der Silben (3 gegen 2) sich klanglich auswirkt. Die bei jeder Betonung des Gesamtzeichens markante Endung “TEX” der jüngeren Marke (gesprochen wie “tecks”) klingt völlig anders wie die Endsilbe “ROX” (= „rocks“) der Widerspruchsmarke.

Aber auch im schriftbildlichen Vergleich wird der Verkehr – selbst aus der Erinnerung heraus – in der Lage sein, beide Marken auseinanderzuhalten. Zwar kann nicht ausschließlich auf die – generell aufmerksamen – Fachkreise abgestellt werden, an welche die Widersprechende ihre Produkte veräußert, weil sich eine entsprechende Einschränkung hinsichtlich des Vertriebs nicht aus dem Register ergibt. Aber auch in allgemeinen Publikumskreisen ist nach dem maßgeblichen Verbraucherleitbild des Europäischen Gerichtshofs auf normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher im Bereich der einschlägigen Waren abzustellen. Wenngleich Waschmittel an sich eher niedrigpreisige Massenprodukte sind, ist die Aufmerksamkeit der Kunden (vor allem auch der Kundinnen) bei deren Erwerb generell erhöht; das Waschmittel muss für die jeweilige Wäsche und den Waschvorgang, d.h. in der Regel die Waschmaschine, geeignet sein. Diese produktbezogene Aufmerksamkeit erstreckt sich – fast zwangsläufig – auch auf die Marken. Der auf diesem Produktsektor markenbewusste Verbraucher wird daher die Kennzeichnungen “PEROTEX” und “PEROX” auch schriftbildlich nicht verwechseln.

Im Ergebnis bestätigt das Gericht die Auffassung der DPMA Prüfer und weist den Widerspruch zurück.

In der Entscheidung des BPatG (24 W (pat) 66/08)  über den Widerspruch der Marke „Perox“ gegen die Registrierung der Marke „Perotex“ mussten die Richter sich auch mit der Frage der rechterhaltenden Benutzung der älteren Marke beschäftigen. Grundsätzlich kann im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens die Einrede der Nichtbenutzung gegenüber der Widerspruchsmarke erhoben werden, wenn deren Eintragungsdatum länger als 5 Jahre her ist. Die Rechte an einer Marke stehen dem Inhaber nur dann zu, wenn er sie für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt hat. So soll verhindert werden, dass Bezeichnungen als Marke monopolisiert werden, obwohl der Anmelder sie gar nicht ernsthaft verwenden möchte.

Im zu entscheidenden Fall hatte der angegriffene Markeninhaber die Einrede erhoben und die ältere Marke musste den Nachweis erbringen, dass sie ernsthaft benutzt wird. Dabei kam das Gericht abweichend vom Prüfer des DPMA zu dem Ergebnis, dass die Widerspruchsmarke ausreichend in dem relevanten Zeitraum für die in dem Verfahren entscheidenden Produkte verwendet wurde, wenn auch teilweise durch Lizenznehmer.

Die Markeninhaber konnte die Benutzung für “Nadelseife” unter der Bezeichnung “Perox perfekt” und “flüssiges Seifenkonzentrat” mit dem Label “Perox liquid“ nachweisen. Die belegte Form der Benutzung – in Normalschrift anstelle der registrierten Schreibweise in Großbuchstaben – ist sahen die Richter als ausreichend an und auch die Hinzufügung der Wörter “liquid” und “perfekt” verändert den kennzeichnenden Charakter der registrierten Widerspruchsmarke nicht, weil “liquid” als Hinweis auf die flüssige Form des Produkts glatt warenbeschreibend ist und “perfekt” überwiegend nur als allgemeines Werbeschlagwort verstanden wird.

Trotz den wohl nur geringen Umsatzzahlen, die nachgewissen werden konnten, entschied das Gericht, dass keine Scheinbenutzung vorlag und die Einrede der Nichtbenutzung ins Leere lief, trotzdem hatte der Widerspruch aber keinen Erfolg.

Im Zusammenhang mit der Beschwerde der Anmelderin der Wortmarke „Strategy Circle“ beim BPatG nachdem das DPMA die Eintragung abgelehnt hatte, musste sich das Bundespatentgericht mit der interessanten Frage beschäftigen, ob das Amt oder das Gericht bei der Bewertung der Schutzfähigkeit Voreintragungen identischer oder ähnlicher Marken beim Europäischen oder anderer ausländischer Markenämter berücksichtigen muss und wenn ja wie.

Im Rahmen der Beschwerde hatte die Anmelderin die Eintragung wortlautmäßig identischer Wortmarken als Gemeinschaftsmarke sowie in den USA und Kanada für identische Dienstleistungen  nachgewiesen und zudem umfangreich im Register des DPMA recherchiert und dort 69 eingetragene deutsche Wortmarken mit dem Endbestandteil “Circle” und 20 weitere mit dem Anfangsbestandteil “Strategy” jeweils in den beiden Klassen 35 und 41 gefunden und aufgeführt.

Bezüglich der deutschen Voreintragungen hat das Gericht aber ausgeführt, dass dies keine Auswirkung auf die festgestellte Schutzunfähigkeit hat. Die Richter das in Einzelfällen zwar eine Ungleichbehandlung der Anmelder möglich ist, damit aber eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3 GG vorliegt, müsste sich die bisherige Amtspraxis als willkürlich herausstellt und nicht erkennen lassen, welche der vorangegangenen Entscheidungen rechtmäßig und welche rechtswidrig waren. Diese Voraussetzungen sah das Gericht nicht als erfüllt an.

Relativ kurz handelt das Gericht die Frage ab, ob ausländische Markenregistrierungen bei der Bewertung der Eintragungsfähigkeit berücksichtigt werden müssen. Das Ergebnis ist – nein – diese Eintragungen müssen vom DPMA nicht berücksichtigt werden, selbst eine Indizwirkung verneinten die Richter. Die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union auf der Grundlage des harmonisierten Markenrechts oder vom Harmonisierungsamt aufgrund der Gemeinschaftsmarkenverordnung getroffenen Entscheidungen über absolute Eintragungshindernisse sind für nachfolgende Verfahren in anderen Mitgliedstaaten unverbindlich.

Aber immerhin hat das Bundespatentgericht die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, damit diese Frage höchstrichterlich entschieden wird.

Aufgrund einer aktuellen Entscheidung des Xa. Zivilsenats aus dem April 2010 ergab sich für den Senat nunmehr die Frage, ob identische oder ähnliche Markeneintragungen des Harmonisierungsamtes, in Mitgliedstaaten der EU oder im übrigen Ausland von deutschen Gerichten zu berücksichtigen sind.

Insbesondere in Bezug auf die Eintragungspraxis des Europäischen Markenamtes (HABM) ist die Frage von Bedeutung, denn regelmäßig werden dort Wortmarken registriert, die seitens des DPMA abgelehnt wurden oder wurden wären. Daher ist hier eine Angleichung des angeblich harmonisierten Markenrechts dringen erforderlich.

Das BPatG hat heute einem Löschungsantrag gegen eine Bildmarke stattgegeben, die die Quadriga des Berliner Brandenburger Tors wieder gegeben hat. Die Bildmarke (Reg 30657489) war im Januar 2007 von einem Hotel für Dienstleistungen der Klassen 39, 41, 43 und 44 registriert wurden.

Gegen die Registrierung hatte ein Mitbewerber Einwände und einen Löschungsantrag beim DPMA gestellt. Diesem Löschungsantrag folgte der Prüfer des Amtes und beschloss die Löschung. Gegen diesen Beschluss legte die Markeninhaberin erfolglos Beschwerde ein, wie die Entscheidung des Gerichtes nun zeigte.

Wie die Richter nach der mündlichen Verhandlung entschieden erfolgte die Löschung der angegriffenen Marke gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG durch die Markenabteilung zurecht, weil es der Marke bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen im Zeitpunkt der Eintragung an jeglicher Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlte, wobei dieses Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der (abschließenden) Entscheidung über den Löschungsantrag besteht.

Auch sachbezogenen Abbildungen kann die erforderliche Unterscheidungskraft fehlen, wenn diese lediglich als Hinweis auf die geographische Herkunft der Dienstleistungen verstanden werden. Abbildungen bekannter Bauwerke und Wahrzeichen von Orten und Ländern können daher als mittelbare Herkunftsangaben zur Beschreibung dienen, soweit die fraglichen Gebiete ohne weiteres mit ihnen identifiziert werden, was in der Regel eine gewisse Bekanntheit als Wahrzeichen voraussetzt.

Diese Voraussetzung sahen die Richter bei der Berliner Quadriga als gegeben, denn der unmittelbare Bezug zur Hauptstadt gerade für die relevanten Dienstleistungen im Tourismusbereich liegt auf der Hand.

Ausdrücklich beschieden die Richter, dass es zwar noch weitere Quadrigen gäbe, aber keine dieser Kunstwerke die Bekanntheit der Berliner Quadriga erlangt habe und daher seitens des angesprochenen Verkehrskreises  bei der bildlichen Wiedergabe an Berlin und nicht an eine andere Stadt gedacht wird.

Auch vorhandene leichte Abweichungen zum Original genügen nicht, um eine Unterscheidungskraft aufzubauen, denn diese würden vom flüchtigen Betrachter mangels genauer Kenntnis des Bildnisses der Quadriga auf dem Brandenburger Tor nicht wahrgenommen.

Das Bundespatentgericht hat jetzt über einen Löschungsantrag gegen die eingetragene 3D-Marke eines Schokoladenhasen entschieden (25 W (pat) 33/09).

Dabei kommen die Richter zu dem Ergebnis, dass die dreidimensionale Form eines goldfarbenen sitzenden Osterhasen ohne weitere Ausstattungsmerkmale (Goldhase in neutraler Aufmachung) und ohne eigenwillige oder sonst auffällige Gestaltungsmerkmale für „Schokoladewaren“ regelmäßig keine Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweisen. Schokoladewaren werden zur Osterzeit in zahlreichen ähnlichen Varianten, die teilweise nur in Nuancen voneinander abweichen, von verschiedenen Herstellern auf dem Markt angeboten.

Trotz dieser Einschätzung lehnt das Gericht aber eine Löschung der Marke ab, da es die Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG  bejaht.  Dazu ist es bei einer solchen Warenform keinen nahezu einhelligen Durchsetzungsgrad  erforderlich. Ein Kennzeichnungsgrad von 67,3 %, reicht hierfür aus. Für die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung einer ausschließlich saisonal vertriebenen Warenform ist eine Verkehrsbefragung geeignet, die in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem jeweiligen Saisongeschäft durchgeführt wurde, zumal entsprechende Produkte nur zu dieser Zeit sich auf dem Markt in Konkurrenz gegenüberstehen.

Des Weiteren beurteilen die Richter die Frage, ob die Anmeldung einer Warenform, die von verschiedenen Mitbewerbern ähnlich oder sogar identisch benutzt wird, bösgläubig i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG ist. Benutzt der Anmelder die angemeldete Warenform bereits vor der Anmeldung im Rahmen eines intensiven Marktauftritts und hat er zudem Anlass, davon auszugehen, dass diese Warenform von einem relevanten Teil des Verkehrs als Hinweis auf seinen Betrieb wahrgenommen wird, so stellt die markenmäßige Absicherung eine Maßnahme zur Förderung der eigenen Position im Wettbewerb dar und kann in aller Regel nicht als unlautere und rechtsmissbräuchliche Handlung angesehen werden. Sofern den Wettbewerbern – wie vorliegend – ausreichende weitere Möglichkeiten der Warengestaltung verbleiben, werden sie durch das mit der Eintragung im Markenregister verbundene Ausschließlichkeitsrecht nicht unzumutbar eingeschränkt. Dies setzt allerdings auch eine sachgerechte Bemessung des Schutzumfangs der Formmarke voraus.

In der aktuell vom Bundespatengericht in einem Widerspruchsverfahren (Az.: 28 W (pat) 47/09) musste dies über die Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken PURATEX und PURATOS entscheiden. Beide Marken sind unter anderem für Waren in der Klasse 30 registriert.

Gegen die Entscheidungen des DPMA, welches keine Verwechslungsgefahr sah, legt die widersprechende Markeninhaberin Beschwerde ein. Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg, da das Gericht der Ansicht der Prüfer des DPMA folgte und zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr i. S. v. § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG sah.

Dabei setzten sich die Richter ausführlich mit der Frage auseinander, ob die Markeninhaberin der Widerspruchsmarke die erforderliche Benutzung der Marke (§ 43 MarkenG) nachgewiesen hat und äußerte diesbezüglich erhebliche Zweifel. Dabei sah das Gericht es insbesondere nicht als erwiesen an, dass für die in diesem Verfahren relevanten weil ähnlichen Waren, die Benutzung ausreichend dargelegt wurde.

Unabhängig von dieser Frage stellten die Richter aber auch fest, dass der Abstand zwischen den sich gegenüberstehenden Bezeichnungen ausreichend groß ist.

Die beiden Markenwörter stimmen zwar in dem Bestandteil „PURA“ und damit im bei Marken regelmäßig besonders beachteten Wortanfang überein. Auch die jeweilige Endsilbe beginnt übereinstimmend mit dem Konsonanten „T“. Trotz dieser scheinbar weitgehenden, letztlich allerdings rein formalen Übereinstimmungen, differieren die beiden Wortmarken in ihrem Gesamteindruck jedoch hinreichend deutlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem übereinstimmend vorhandenen Wortelement „PURA“ um ein Adjektiv handelt, das in den drei Welthandelssprachen Italienisch, Portugiesisch und Spanisch für den Bedeutungsgehalt „pur, rein“ steht, dem für die verfahrensgegenständlichen Waren ein unmittelbar beschreibender Hinweis auf deren unverfälschte Reinheit und damit auf deren besondere Qualität zukommt.

Der beschreibende Produktbezug des fraglichen Wortelements wird dabei von den beteiligten Verkehrskreisen schon wegen der weitgehenden Übereinstimmungen mit seinem deutschsprachigen Pendant „pur“ ohne Weiteres erkannt, weshalb sie verstärkt auf vorhandene Abweichungen zwischen den Vergleichszeichen achten werden, was der Gefahr von Verwechslungen nachhaltig entgegenwirkt. Zudem sind derartige, schutzunfähige Einzelbestandteile schon aus Rechtsgründen nicht geeignet, den Gesamteindruck von Marken in isoliert kollisionsbegründender Weise mitzubestimmen. Allein die teilweise Übereinstimmung in schutzunfähigen Bestandteilen von Wortmarken kann also eine Verwechslungsgefahr nicht begründen.

Aus dem beschreibenden Bedeutungsgehalt des Wortelements „PURA“ ergibt sich somit ein entsprechend eng zu bemessender Schutzumfang der Widerspruchsmarke, durch den sich die freie und ungehinderte Verwendbarkeit des fraglichen Sachbegriffs durch andere Marktteilnehmer nicht einschränken lässt.

Vor dem dargestellten Hintergrund unterscheiden sich die Vergleichsmarken in ihrem Gesamteindruck durch die jeweils zweiten Wortbestandteile „TEX“ bzw. „TOS“ in kollisionsrechtlicher Hinsicht hinreichend deutlich, um eine relevante Verwechslungsgefahr ausschließen zu können. Dies gilt umso mehr, als der für den vorliegend angesprochenen Fachverkehr klar erkennbare Begriffsgehalt „reine Textur“ der angegriffenen Marke nicht unwesentlich zur sicheren Abgrenzbarkeit der Vergleichsmarken beiträgt.

Bietet sich dem angesprochenen Verkehr in einem Vergleichszeichen – wie hier – ein unmittelbar
erfassbarer begrifflicher Aussagegehalt an, wird er als wirkungsvolle Erinnerungsstütze aufgegriffen, wodurch die vorhandenen klanglichen und schriftbildlichen Gemeinsamkeiten neutralisiert werden können. Ist eine solche unmissverständliche Begrifflichkeit also bei wenigstens einem Vergleichszeichen gegeben, bildet dies nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein so starkes Gegengewicht zu den bestehenden klanglichen und schriftbildlichen Ähnlichkeiten, dass eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr sicher ausgeschlossen werden kann (EuGH GRUR 2006, 413 – ZIRH/SIR).

Das Bundespatentgericht hatte nach dem die ältere Marke „Xaprila“ Widerspruch gegen die Registrierung der jüngeren Marke erhoben hatte und dieser vom DPMA für Teile der registrierten Marke bestätigt wurde, darüber zu entscheiden, ob Verwechslungsgefahr besteht. Die Richter kamen dabei zu dem Schluss, dass zwischen den Marken kein ausreichender Abstand gegeben ist und die jüngere Marke daher in den Schutzbereich der prioritären Marke eingreift.

Im ersten Schritt stellten die Richter fest, dass sich die Vergleichsmarken auf identischen oder zumindest eng ähnlichen Waren begegnen könnten, weil unter die von der angegriffenen Marke beanspruchten Warenoberbegriffe “Präparate für die Gesundheitspflege; pharmazeutische Erzeugnisse und Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Arzneimittel für humanmedizinische Zwecke” auch die spezielleren “pharmazeutischen Präparate zur Vorbeugung und Behandlung von Erkrankungen des Zentralnervensystems” fielen, für die die Widerspruchsmarke geschützt sei.

Im nächsten Schritt hatten die Richter zu entscheiden, ob unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie der Berücksichtigung allgemeiner Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr gegeben ist.

Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs-(Sinn-)Gehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus.

Im vorliegenden Fall sahen die Richter insbesondere eine sehr hohe Ähnlichkeit in klanglicher Hinsicht, so dass eine hinreichend sichere Unterscheidung nicht gewährleistet ist.

Aufgrund der weitestgehend fehlenden grafischen Ausgestaltung der Wort-/Bildmarke kommt es weitestgehend nur auf die Wortbestandteile an, damit stehen sich die Bezeichnungen

Xarita vs. XAPRILA

gegenüber.

Hier wies das Gericht darauf hin, dass beide Bezeichnungen die identische und klangstarke Silbe “XA” am regelmäßig stärker beachteten Wortanfang. Sie besitzen ferner eine identische, das Gesamtklangbild maßgeblich beeinflussende Vokalfolge und stimmen auch in Silbenzahl, Silbengliederung, im Betonungs- und Sprechrhythmus sowie in dem Konsonanten “R” in der Wortmitte überein. Im Verhältnis zu diesen erheblichen Übereinstimmungen stellen die konsonantischen Abweichungen in der Wortmitte durch den zusätzlichen Konsonanten “P” bei der Widerspruchsmarke sowie im Anlaut “t” bzw. “L” der Endsilbe kein ausreichendes Gegengewicht dar, um auch dem Durchschnittsverbraucher trotz der anzunehmenden größeren Aufmerksamkeit ein sicheres Auseinanderhalten der Markenwörter in klanglicher Hinsicht zu ermöglichen. Der Unterschied in der Wortmitte tritt im Gesamtklangbild beider Marken vor dem gedehnt gesprochenen Vokal “i” nicht hinreichend deutlich hervor, um den vorhandenen klanglichen Übereinstimmungen in beiden Markenwörtern maßgebend entgegenzuwirken. Auch die Abweichung zwischen den zwischen zwei identischen Vokalen eingebetteten Konsonanten “t” und “L” wird insbesondere durch den Endvokal “a” überlagert, welcher aufgrund seiner gedehnten Aussprache das Klangbild der Endsilbe maßgeblich beeinflusst.

Zusätzlich wies das Gericht darauf hin, dass es hinsichtlich des Schriftbildes auch eine gewisse Ähnlichkeit sah.

Ob die Richter in nachfolgendem Verfahren auch „Kostproben“ für die Beurteilung der Schutz(würdig)fähigkeit erhalten haben? Gegenstand des Verfahrens war ein Löschungsantrag gegen die nachfolgend abgebildete dreidimensionale Marke, die vom DPMA im Jahr 2002 u.a. für „Zuckerwaren“ eingetragen wurde.

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Wahrscheinlich eine Mitbewerberin der Markeninhaberin hatte im Jahr 2004 beim DPMA gegen diese Marke einen Löschungsantrag gem. § 50 Absatz 1 MarkenG gestellt und darauf verwiesen, dass die Marke entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden sei. Nach dem Widerspruch der Markeninhaberin gegen den Antrag, hatte das DPMA entschieden, dass die Marke zumindest für Zuckerwaren zu löschen ist.

Gegen diese Entscheidung richtete sich die Beschwerde der Markeninhaberin, die beantragte die Löschung in Bezug auf Zuckerwaren aufzuheben. Allerdings erfolglos, denn die Richter des Senats bestätigten die Auffassung des DPMA und hielten die Löschung aufrecht.

Der Senate betonte, dass bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit dreidimensionaler Marken keine strengeren Anforderungen angelegt werden als bei sonstigen Marken. Allerdings zeigte er auch auf, dass  bei Marken, welche die Form der Ware selbst wiedergeben (= Warenformmarken) wesentliche Unterschiede zu beachten seien. Denn Marken, die aus der Form einer Ware oder deren Verpackung bestehen, werden tatsächlich nicht in gleicher Weise wie Wort- oder Bildmarken aufgefasst werden, weil der Durchschnittsverbraucher aus der Form der Ware oder deren Verpackung gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren schließt. Nach der maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH begründet ein “bloßes Abweichen” von der Norm oder Branchenüblichkeit noch nicht die Unterscheidungskraft; vielmehr erfüllt eine Marke die erforderliche Herkunftsfunktion nur dann, wenn sie von Norm oder Branchenüblichkeit “erheblich abweicht”  Solche Abweichungen müssen vom Verkehr ohne besondere Aufmerksamkeit, analysierende und vergleichende Betrachtung oder nähere Prüfung zu erkennen sein. Unter Maßgabe dieser Voraussetzung sah der Senat keine Unterscheidungskraft im Zusammenhang mit Zuckerwaren, denn es lässt sich nicht feststellen, dass der Verkehr auf dem vorliegenden Warengebiet daran gewöhnt ist, mit der Form der Ware eine bestimmte Herkunftsvorstellung zu verbinden, wie dies z. B. für den Bereich der Kraftfahrzeuge angenommen worden ist . Für eine solche Verkehrsauffassung sah der Senat vorliegend keine Anhaltspunkte.

„Bei dieser Ausgangslage müsste die streitige Warenform nach den dargelegten Grundsätzen zumindest ein Merkmal aufweisen, das sie nicht nur als eine weitere Variante im vorhandenen Formenschatz erscheinen lässt, sondern sie bei aller gegebenen Vielfalt als etwas Individuelles heraushebt und kennzeichnet.“

Dies lag nach Ansicht der Richter nicht vor, denn das Erscheinungsbild der Marke entsprach in Form und Farbgestaltung der typischen Gestaltung von Bonbons und es gibt eine Vielzahl die der angegriffenen Warenformmarke außerordentlich nahe kommen bzw. sich nur in Nuancen von dieser unterscheiden.

Auch mit dem Argument, dass gerade diese vorhandenen Formenvielfalt gerade die ausreichende Unterscheidungskraft begründe, da der Käufer deshalb auf die unterschiedliche Gestaltung achte, befasste sich der Senat, sah dies aber anders. Seiner Auffassung nach schließt der angesprochene Verkauf aufgrund solcher Merkmale nicht auf eine bestimmte Herkunft des Produktes.

Ausführlich setzte sich das Gericht zudem mit der Rechtsprechung des EuGH, BGH und BPAtG auseinander, sah seine Auffassung durch diese aber nicht widerlegt. Vielleicht sollten die Richter bewusster Bonbons lutschen.

In einer veröffentlichten Entscheidung des Bundespatgerichtes (28 W (pat) 129/08) bestätigten die Richter die Meinung der Prüfer des DPMA, dass die Marke „Kuschelengel“ für die Waren

„Schlüsselanhänger; Waren aus Leder und Lederimitationen, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Spiele, Spielzeug; Puppen; Christbaumschmuck“

nicht schutzfähig ist.

Zutreffend hat die Markenstelle festgestellt, dass es sich bei der angemeldeten Marke „Kuschelengel“ im Hinblick auf die nun noch verfahrensgegenständlichen Waren um einen ohne weiteres verständlichen Sachhinweis handelt, mit dem auf deren Art bzw. Bestimmungszweck hingewiesen werden kann. So genannte „Wohlfühlprodukte für die Seele“ sind schon seit langem bekannt, darunter nicht nur esoterische Spiele, Buddha-Figuren, Indianerschmuck oder Engelfiguren im Allgemeinen, sondern eben auch – wie dies die Markenstelle mit den von ihr ermittelten Internetnachweisen belegt hat – zahlreiche Variationen von Kuschelprodukten, wie Kuscheltieren, Kuschelbären sowie Kuschelengeln. Diese Wertung wird von der Anmelderin selbst auf ihrer Homepage bestätigt, wenn sie dort zu den von ihr vertriebenen Kuschelengeln ausführt: „Ich sollte ein Kuschelengelwerden! … Doch das war gar nicht so einfach, denn jeder Mensch hatte eine andere Vorstellung von einem Kuschelengel“ (vgl. unter http://www.kuschelengel.com/meine_Geschichte.htm). Dass sich die Vorstellungen der Verbraucher über das, was einen Kuschelengel letztlich ausmacht, individuell unterscheiden, steht dabei der Eignung der angemeldeten Marke, zur Beschreibung wesentlicher Produktmerkmale dienen zu können, nicht entgegen.

Kuschelengel können in den unterschiedlichsten Zusammenhängen Verwendung finden und werden aus verschiedenen Materialien gefertigt, wie beispielsweise aus Keramik, Holz oder textilen Stoffen. Die Markenstelle hat deshalb die Anmeldung völlig zu Recht nicht nur für die Warenkategorie „Puppen“, sondern für alle insoweit in Frage kommenden Produkte zurückgewiesen. Die Bezeichnung „Kuschelengel“ hebt somit für einen relevanten Verbraucherkreis eine wichtige Eigenschaft der mit der Anmeldung erfassten Produkte hervor. Aus diesem Grund steht der angemeldeten Marke ein schutzwürdiges Allgemeininteresse an ihrer freien Verwendbarkeit für alle Mitbewerber und damit der Ausschlusstatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.