Ob die Richter in nachfolgendem Verfahren auch „Kostproben“ für die Beurteilung der Schutz(würdig)fähigkeit erhalten haben? Gegenstand des Verfahrens war ein Löschungsantrag gegen die nachfolgend abgebildete dreidimensionale Marke, die vom DPMA im Jahr 2002 u.a. für „Zuckerwaren“ eingetragen wurde.

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Wahrscheinlich eine Mitbewerberin der Markeninhaberin hatte im Jahr 2004 beim DPMA gegen diese Marke einen Löschungsantrag gem. § 50 Absatz 1 MarkenG gestellt und darauf verwiesen, dass die Marke entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden sei. Nach dem Widerspruch der Markeninhaberin gegen den Antrag, hatte das DPMA entschieden, dass die Marke zumindest für Zuckerwaren zu löschen ist.

Gegen diese Entscheidung richtete sich die Beschwerde der Markeninhaberin, die beantragte die Löschung in Bezug auf Zuckerwaren aufzuheben. Allerdings erfolglos, denn die Richter des Senats bestätigten die Auffassung des DPMA und hielten die Löschung aufrecht.

Der Senate betonte, dass bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit dreidimensionaler Marken keine strengeren Anforderungen angelegt werden als bei sonstigen Marken. Allerdings zeigte er auch auf, dass  bei Marken, welche die Form der Ware selbst wiedergeben (= Warenformmarken) wesentliche Unterschiede zu beachten seien. Denn Marken, die aus der Form einer Ware oder deren Verpackung bestehen, werden tatsächlich nicht in gleicher Weise wie Wort- oder Bildmarken aufgefasst werden, weil der Durchschnittsverbraucher aus der Form der Ware oder deren Verpackung gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren schließt. Nach der maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH begründet ein “bloßes Abweichen” von der Norm oder Branchenüblichkeit noch nicht die Unterscheidungskraft; vielmehr erfüllt eine Marke die erforderliche Herkunftsfunktion nur dann, wenn sie von Norm oder Branchenüblichkeit “erheblich abweicht”  Solche Abweichungen müssen vom Verkehr ohne besondere Aufmerksamkeit, analysierende und vergleichende Betrachtung oder nähere Prüfung zu erkennen sein. Unter Maßgabe dieser Voraussetzung sah der Senat keine Unterscheidungskraft im Zusammenhang mit Zuckerwaren, denn es lässt sich nicht feststellen, dass der Verkehr auf dem vorliegenden Warengebiet daran gewöhnt ist, mit der Form der Ware eine bestimmte Herkunftsvorstellung zu verbinden, wie dies z. B. für den Bereich der Kraftfahrzeuge angenommen worden ist . Für eine solche Verkehrsauffassung sah der Senat vorliegend keine Anhaltspunkte.

„Bei dieser Ausgangslage müsste die streitige Warenform nach den dargelegten Grundsätzen zumindest ein Merkmal aufweisen, das sie nicht nur als eine weitere Variante im vorhandenen Formenschatz erscheinen lässt, sondern sie bei aller gegebenen Vielfalt als etwas Individuelles heraushebt und kennzeichnet.“

Dies lag nach Ansicht der Richter nicht vor, denn das Erscheinungsbild der Marke entsprach in Form und Farbgestaltung der typischen Gestaltung von Bonbons und es gibt eine Vielzahl die der angegriffenen Warenformmarke außerordentlich nahe kommen bzw. sich nur in Nuancen von dieser unterscheiden.

Auch mit dem Argument, dass gerade diese vorhandenen Formenvielfalt gerade die ausreichende Unterscheidungskraft begründe, da der Käufer deshalb auf die unterschiedliche Gestaltung achte, befasste sich der Senat, sah dies aber anders. Seiner Auffassung nach schließt der angesprochene Verkauf aufgrund solcher Merkmale nicht auf eine bestimmte Herkunft des Produktes.

Ausführlich setzte sich das Gericht zudem mit der Rechtsprechung des EuGH, BGH und BPAtG auseinander, sah seine Auffassung durch diese aber nicht widerlegt. Vielleicht sollten die Richter bewusster Bonbons lutschen.